网络盗播行为之反不正当竞争法规制

随着网络技术的发展,网络直播日益兴起。然而,随之而来的网络盗播行为也变得日益猖獗。网络盗播行为主要表现在盗播体育赛事节目、广播电视节目以及网络游戏直播。网络盗播行为给网络视频内容产业带来严重的危害。网络盗播不正当竞争行为存在一定的规制困境,主要表现在网络盗播行为规制路径存在争议、平台法律规制的匮乏以及网络盗播治理存在困境。鉴于此,应当完善网络盗播行为规制的法律规范,加强平台对新媒体主体行为的监督与管理以及提升行业自律监管的能力。

互联网领域不兼容行为中“恶意”的认定

互联网领域不兼容行为是指网络平台无法与其他网络产品或服务接入、共同运行的情况,其典型类型可分为软件冲突或互斥、分享上的不兼容、数据访问上的不兼容。规制互联网领域不兼容行为面临的最大难题是对不兼容行为中“恶意”的认定。对“恶意”的认定体现为一种客观化的过程,其认定逻辑是由客观证据来反推行为人主观上存在恶意。在具体情形上,可分为行为结果和行为表现两个层面。当不兼容行为给特定经营者带来“显著损害”或是对消费者利益等社会公共利益造成较大损害时,可以推定行为人主观上存在“恶意”;当不兼容行为存在针对性、超过必要限度、背离经营者正常经营目的等特征时,亦可以推定行为人主观上存在“恶意”。当然,行为人可以提出反证以证明其主观上不存在“恶意”。常见的不构成不兼容的抗辩理由包括不兼容行为符合技术中立原则、符合行业惯例、为了维护合法利益及在合理时间内消除。

网络恶意交易行为的反不正当竞争法规制——以《反不正当竞争法》修订为视角

2022年《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第14条所设置的网络恶意交易行为规制条款是此次修法活动中的一大亮点。针对网络恶意交易行为进行反不正当竞争法规制,其必要性在于此种行为引致的不法竞争损害,合理性体现为既有规范适用所呈现的约束不足。立足规范文本来审视网络恶意交易行为规制条款,其主要面临着“单一规范中的内部不足”与“法律体系下的外部不足”两方面问题。寻求网络恶意交易行为反不正当竞争法规制的改进可从三方面入手:一是明确界定网络恶意交易行为的概念意涵;二是注重不同网络恶意交易行为规范类型构建的区别与联系;三是确保网络恶意交易行为规制条款的外部关系协调。

反不正当竞争法视阈下屏蔽视频广告行为的正当性之辩

互联网行业屏蔽视频广告引发的不正当竞争纠纷近年来备受关注,尤其是互联网不正当竞争行为认定的构成要素和适用场景颇具争议。2022年11月22日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》试图将无正当理由拦截、屏蔽网络产品或者服务内容、页面的行为认定为新型不正当竞争行为,但屏蔽视频广告行为的违法性认定还远未达成共识。“劳动专有权”自然法思想赋予了视频网站排他性的独占权,破坏了反不正当竞争法体系的稳定。在对屏蔽广告行为进行正当性考量时,司法实践中存在抛却合同条款下的权利义务和忽视衡平视频网站、用户、屏蔽方三方利益的倾向。结构视频广告的“免费视频服务+增值广告业务”商业模式,甄别不同单边市场存在的竞争冲突,加强合同双方合意机制的约束,能够有效纾解此类案件中的行业发展与用户便利冲突。

互联网虚假流量行为的反不正当竞争法规制研究——兼评《反不正当竞争法(征求意见稿)》相关条款

虚假流量对互联网时代的经营者具有极大的商业诱惑性。基于获益模式的差异,虚假流量行为可以分为刷单获益型和指标获益型两种典型形式。司法实践中如何规制虚假流量行为不仅面临不同请求权基础的抉择,也将直面如何适用互联网专条的现实挑战。规制虚假流量行为的要点包括:一是要基于获益模式的差异对虚假流量行为进行分类规制;二是适用互联网专条对虚假流量行为进行规制时要对“利用技术手段”进行扩大解释,并适当降低其证明标准;三是应充分考虑互联网行业的特性,在司法实践中对商业惯例进行适当引入以保持规制与创新之间的某种平衡;四是对虚假流量行为进行规制时要对消费者利益的反射性保护抱有充分的认识。

《反不正当竞争法》第十二条类型化条款适用研究

文章根据我国既往研究与案件,探讨适用第十二条三项类型化条款。适用第一项,应分别考虑插入链接与目标跳转的行为手段、行为效果,评估插入的链接、弹出的新页面对经营者原页面的影响程度。适用第二项,“误导、欺骗”指足以使用户作出错误认识的行为;“强迫”指明确违背用户意志,致使用户被动接受的行为;“修改”指致使用户对产品或服务作超出用户可接受程度的一切改动;“关闭”指产品或服务的运行或重启功能被取消;“卸载”指产品或服务被从设备或系统中移除。第三项“恶意不兼容”包括:存在行业惯例,行为人违反行业惯例;经营者对行为人存在依赖关系,行为人滥用优势地位。除此以外,市场主体不存在《反不正当竞争法》上的兼容义务。

不正当竞争行为司法认定的“泛道德化”倾向及其矫正

在知识产权不正当竞争案件与网络不正当竞争案件中,道德因素较易成为人民法院评价行为正当性的实质依据,继而造成“泛道德化”倾向。受其影响,人民法院可能作出不正当竞争行为的误判,从而妨碍企业的自主经营,妨碍经济资源的充分利用和相关市场的自由竞争。为矫正“泛道德化”倾向,人民法院应主动审查涉案行为是否归属自由竞争的范畴。行为未违反反垄断法、知识产权法,是行为归属自由竞争范畴的必要条件。当违反前述法律时,涉案行为应依据前述法律认定处理。不违反前述法律的行为,很可能被自由竞争秩序容许。同时,不违反前述法律并非行为合法的充分条件,涉案行为在符合特定标准时仍可构成不正当竞争,适用“比例失衡”标准与“严重妨碍正常经营”标准可避免该倾向。

论反不正当竞争法的“商业数据条款”

2022年《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》增设了“商业数据条款”。在“商业数据条款”提出之前,学界在财产法模式与行为法模式下,提出了各种商业数据保护方案。该条款确立的商业数据保护行为法模式,符合商业数据信息的特征、权利演变史和我国既往司法保护经验。在适用该条款保护商业数据时,应当围绕竞争关系的认定、商业数据的识别、侵害商业数据行为的认定这三个要素展开。考虑到数字经济市场中的产业链、价值链、创新链每个环节的相关参与者的利益,有必要继续完善“商业数据条款”,在公有领域数据之外,进一步对商业数据的范围以及禁止行为的范围予以限定。在反不正当竞争法视野下,应当在适用该条款保护商业数据的同时,明确该条款对商业数据保护设置的限度,以维持各方利益平衡。

网络广告屏蔽行为的法律问题探析

网络广告屏蔽作为网络环境下常见的经营行为,其是否具有正当性在理论与实践领域均引发了热烈讨论。实践中通常以《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条作为规制网络广告屏蔽行为的依据,但条款中商业道德及诚实信用原则的含义过于宽泛,导致实践中的“同案不同判”现象不仅在司法层面产生现状偏差效应,而且与竞争法立法基础相悖。为实现对网络广告屏蔽行为的法律规制,在立法层面应明确竞争关系的认定,细化诚实信用原则及商业道德认定规则;在司法层面需明确“免费广告+服务”的商业模式并不当然予以竞争豁免,并运用比例原则衡量不同主体之间的利益;在监管层面要健全相应的行业监管及行政监管。

电子商务平台“二选一”行为的法律适用研究

电子商务平台“二选一”行为的规制愈发成为困扰理论界和实务界的难题,看似有《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》以及相关法规的综合制约,但实际上由于规制范围过窄、行为边界不清、条文涵义不明等原因,反而处于无法可依的怪异状态。可以通过选定规制该行为的法律,主要是以《反不正当竞争法》《互联网专条》和《电子商务法》为核心,加之司法解释、政府政策等方式进行理解和释明。

论同人作品的著作权法和反不正当竞争法规制——兼评《此间的少年》案

同人作品具有借用原作品角色元素进行再创作的特点,这一特点导致同人作品的侵权纠纷频发。2023年《此间的少年》案二审宣判又一次引起了人们对于此类角色元素借用的行为是否构成著作权侵权和不正当竞争的争议。根据著作权法的基本原理,角色元素不应当作为表达受到著作权法的保护,使用原作品的角色元素创作同人作品也难以构成著作权侵权。同时,用反不正当竞争法的一般条款规制同人作品,不应只考虑同人作者的主观意图,而是要进行综合利益衡量,防止原作者的权益边界被无限扩张。

日本保护数据的不正当竞争法模式及其检视

日本对数据采取不正当竞争法保护模式,要求受保护的数据具备限定提供性等要件,将不正当获取、使用或者披露限定提供数据的行为规定为不正当竞争行为;日本保护数据的不正当竞争法模式存在和商业秘密保护界限纠缠不清、保护客体要件设置不当的问题,但这种弱保护模式较好处理了数据保护和数据利用之间的关系,值得我国借鉴;为了克服日本保护数据不正当竞争模式的弊端,采取反不正当竞争法保护数据时,应当根据激励理论具体分析,是否应当规制数据的自由利用行为,以解决市场失灵和数据供应不足的问题。

论商业诋毁

商业诋毁是工商业活动中旨在影响他人利益关系的不公正说法。关于商业诋毁侵犯的客体有多种不同的说法，笔者认为商业诋毁侵犯的是一种信用权。商业诋毁对他人的商事人格权和竞争机制带来了极大的破坏，各国均通过反不正当竞争法予以禁止。

互联网不正当竞争行为的认定理念

反不正当竞争法是经济活动道德的法律化,体现了经济竞争浓厚的商业伦理。违背正当竞争的原则,具有道德的可责难性,认定互联网不正当竞争行为的法律标准与核心是竞争行为的非正当性。该非正当性认定具体以公认的商业道德和诚实信用原则为价值判断,以损害为依据,从经营者利益、消费者利益和公众利益三个维度进行利益权衡,同时在具体个案中考虑技术本身、商业模式、竞争秩序、自律规范以及消费者利益等综合因素。

不正当竞争判断标准研究

文章探讨当前经济环境下不正当竞争的判断标准,提出“竞争利益—竞争行为—竞争损害—竞争评估”范式。判断一项竞争行为是否不正当时,需要依次考虑原告是否存在值得保护的竞争利益、原被告之间是否存在具体竞争关系、被告的竞争行为是否使原告竞争利益受损三个构成要件。该三点的证立,可初步证明原告竞争利益受损,被告竞争行为具有不正当性。要作进一步竞争评估:应保护相关消费者的知情权、选择权,但不应持家长式监管风,假想消费者利益的受损严重性;应谨慎适用惯例、道德,因其证成路径欠清晰;应注重维护竞争自由,避免寒蝉效应,避免人为造成不必要的垄断和市场封锁。

互联网领域不正当竞争行为的判定

互联网领域新型不正当竞争行为具有与传统不正当竞争行为不同的特点,应对其进行类型化。把行为违反了客观规范作为判断互联网不正当竞争行为的起点较为符合法律思维。我国《反不正当竞争法》中的一般性条款可以用来作为判断不正当竞争行为的依据,无需创造新的规则。在判断要素的衡量上,至少应当包括商业模式、对互联网用户的影响、流量与数据、行业与自律规范。

数据交易如何破局——数据要素市场中的阿罗信息悖论与法律应对

数据交易已经成为数据要素市场建设的难题,各地纷纷建立大数据交易所,但交易规模与额度非常低。数据交易面临阿罗信息悖论:交易需要披露信息,但披露信息即意味着数据价值的丧失。有观点认为,应通过数据产权保护消解阿罗信息悖论,避免相关的公地悲剧、"搭便车"与激励问题。但数据具有价值不确定、一定程度的非竞争性与非排他性,数据产权并不能解决阿罗信息悖论,也不会克服公地悲剧,反而可能造成公共资源私有化、溢出效应丧失等问题。数据交易与产品流通型交易不同,具有服务合作型特征。大数据交易应以婚姻介绍所为模型,成为撮合数据交易、提供安全认证的机构,而非以商场或证券交易所为模型。法律应设置大数据交易所的安全保障义务,积极利用知识产权、合同制度,同时审慎应用反不正当竞争制度保护数据交易。

再论网络中设链行为的法律定性——兼与崔国斌先生商榷

根据"实质呈现标准",有学者将交互式传播行为区分为"作品提供"和"作品展示"行为,设链行为可能侵犯版权人的"作品展示权"。这一观点未能明确"作品提供权"(信息网络传播权)与"作品展示权"之间的关系,因此存在问题:如果两者属于同一权利,在用户看来无论是设链网站还是被链网站都实施了交互式传播行为,设链网站与被链网站不存在差异,此时的"实质呈现标准"无异于"用户感知标准";如果两者不属于同一权利,那么交互式传播行为既受"作品提供权"控制又受"作品展示权"控制,显然不符合逻辑。根据公开传播权理论,设链网站提供的是作品的网络地址,而非作品本身,所以设链行为并非网络传播行为。将破坏技术措施的设链行为认定为不正当竞争行为,不会影响版权人获得行政、民事救济。

反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析

正确解释和评价反不正当竞争法的商业标识保护制度的前提是正确认识该制度的地位和所提供的保护的特征,反不正当竞争法的商业标识保护制度在商标保护上的补充地位决定了其提供的保护具有非设权性、补充性和有限性。2017年《反不正当竞争法》的修订厘清了反不正当竞争法的商业标识保护制度与其他制度的关系,拓宽了商业标识的范围,重构了商业标识的构成要件,虽未规定适用例外,但并不足虑。理解反不正当竞争法商业标识保护制度的关键是确定受保护商业标识的范围和"有一定影响"的标准,弄清商业标识使用的含义,明确混淆可能性的侵权判断标准。

反不正当竞争法视域下平台算法的法律规制

如今智能算法这一技术工具逐渐成为平台新型不正当竞争滋生的温床,如过度的数据抓取、强制“二选一”及算法恶意比价行为等。但平台算法不正当竞争行为在《反不正当竞争法》中并无明确规定,面临一般条款与互联网专条难以直接适用、平台经营者竞争关系认定标准不一、平台损害赔偿责任的认定与豁免不明确的困境,需通过加强一般条款与互联网专条的规定、明确平台经营者竞争关系认定的标准、完善平台损害赔偿范围与豁免规则予以解决。