网络数据犯罪立法的三大重要问题

将“对技术工具的不法利用行为”作为构成要件内容,属于手段型立法,不符合刑法的明确性要求。对于网络数据犯罪的构成要件,应采取目的型立法方式,要挖掘有明确法益指向的具体行为类型。准确定位网络数据犯罪的法益,才能确保立法的理性。数据法益不适合作为刑法上的独立法益,应通过刑法历来关注的个人法益,以及有具体内容且有公共危险指向的集体法益,对网络数据犯罪的法益予以限制性把握。在中国持续严密刑事法网以及社会高速发展不断催生多样化不法类型的趋势下,单一法典模式面临着现实压力,也存在“全而不专”的问题。应当重视单行刑法和附属刑法的价值,逐步建设具有交互性的多元法源体系。

走私毒品罪的扩张适用与理性回归

随着全球毒品情势的变化,走私毒品罪的适用在立法及司法上都呈现出扩张适用的现象与趋势,虽然《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》纠正了走私毒品罪中药毒不分的问题,但并未突破走私毒品罪“跨境即构罪”的机械认定标准,实践中仍存在将吸毒行为的准备行为、吸毒行为的衍生行为认定为走私毒品罪等问题,引发了类推解释、客观归罪等诸多悖论。究其原因,既源于从严打击毒品犯罪刑事政策下,对国内外市场逐渐融合的客观事实、毒源差异淡化的现实情况及毒品认识鸿沟日益加深等毒情变化的忽略;也来自于罪名理解上将不同语境中的走私内涵相混淆,即将行政法语境、走私犯罪语境、毒品犯罪语境中的“走私”概念相混同;还源自毒品走私目的认定难等现实困境。实际上,刑法对于毒品管控的目的不在于消灭,而在于防范毒品流入社会可能带来的危害。因此,回归到刑法语境、毒品犯罪语境之下,从犯罪概念的三性统一、毒品犯罪客体的融贯性、选择性罪名的同质性及流通经济学的要求上出发,不难发现,走私毒品实际上是毒品交易链条从生产(供应)端到消费(使用)端的流通环节,其实质作用在于消除地域鸿沟、拓宽或制造毒品交易市场、提高毒品交易效率,需以是否具有“毒品流通风险”为其构罪与否的实质判断标准,不能简单地以是否发生跨境的客观位移为认定依据。由此,在司法实践中,对走私毒品罪的适用,应以行为是否具有“毒品流通风险”为依据,在立法或司法上对走私毒品罪处罚范围予以理性限缩,即对于主观上不具有希望或放任毒品外溢目的、客观上不具有毒品外溢风险的行为,不宜以走私毒品罪认定。

论我国隐匿或销毁会计资料罪刑事立法的完善——基于意大利隐匿或销毁会计资料罪立法的启示

在经过25年的实施之后,伴随社会、经济、法治等领域的持续发展和变化,我国隐匿或销毁会计资料罪刑事立法需要基于刑法谦抑性原则和罪刑相适应原则进行修正,该罪保护的法益也应当理解为国家有效掌握、监督企业等组织的活动信息和经营状况。参考意大利相关立法经验,修正的主要内容包括:从刑事处罚上特别考量以逃骗税为目的的隐匿或销毁会计资料行为;明确为目的犯,犯罪主观要件增加“为了使自己或者他人获得不正当利益或使他人利益受损”;以会计资料的不可支配性或不可查寻性来界定犯罪客观行为的特征,严格限制具有刑事处罚意义的隐匿、销毁行为;摒弃行为犯的认定,严重情节统一界定为“隐匿、销毁的会计资料涉及金额在50万元以上,并致使相关经济活动及成果情况无法重构”;适当增加刑事处罚力度,处以有期徒刑提高到7年。

侵占不法原因给付物的认定困境与规范路径

不法原因给付所致的民事保护限缩效果具有不法给付行为和主体的规范侧重,投射于刑事可罚性层面,对不法原因仅在受领人单方及受领人不法程度更重时,不能对侵占行为予以绝对限缩甚至湮没。前置民事规范对越轨行为与不法状态的矫正主要通过干预理性经济人间的财产关系予以实现,而后置刑事规范,其所聚焦的主要关系不再为私人主体间利益冲突与平衡,而系国家作为公权力主体与越轨行为人之间的公私二元对立,转向对挑战法秩序的越轨行为予以更强制化规制与预防的新维度。民刑规范在以宪法为基石的法秩序体系中虽然具有适用顺序位阶、规制目的侧重等层面的不同导向,但其适用均以消灭并矫正与法秩序相冲突的不法行为及状态、维护巩固法秩序的稳定为共同指涉与依归。民事前置法对不法给付人与不法给付行为单方侧重性规制与预防,不能实质性矫正不法受领后逾越法秩序的不法状态,其规范目的的侧重所显现的局限性需通过后置刑事规范予以补足。

论我国行政刑法立法型构的空白预留限度

行政刑法规范罪状的部分内容须与之相衔接的行政法律规范填补,这在一定程度上成为刑法入罪口径过宽的诱因。自1997年我国进入刑法典时代后,刑法虽经历数次修改,但行政刑法“口袋罪”问题不减反增,刑法甚至在某种程度成为前置行政法的升格罚则。这同时也导致了犯罪圈的过度扩张,进而加剧了立法与司法之间的分化。在对我国行政刑法立法概念化路径检讨的前提下,立法层面选择类型化路径能够有效限制行政刑法泛化的负面影响。立基于此,行政刑法的立法应遵循行政前置法定性与刑事法定量相统一原则与明确行政刑法规范保护目的之原则,以此明确行政刑法与其前置行政法规之间的关系,为行政犯罪状边界提供立法准则。在具体立法类型化的实现方式上以“缓和的违法一元论”为基本立场,从整体法秩序的角度协调行政刑法与行政法律规范间的“规范保护目的”,根据不同的规范目的在罪状中确立“规范保护目的”及规范背后反映的法益保护程度,结合罪量因素对罪状进行分层设计,达到限制行政刑法立法空白预留限度的效果。

随意殴打型寻衅滋事罪之保护法益与“随意”要素厘定

1997年《刑法》修订时将寻衅滋事罪从流氓罪中独立出来,但由于条文规定存在太多的价值性判断表述,因此导致无论是在理论研究抑或司法实务都无法对其达成统一意见。争议最大的莫过于构成要件中保护法益的明确和对“随意”一词的理解。从目的解释和体系解释上讲,随意殴打型寻衅滋事罪的保护法益应当限定为“公共场所秩序”,将“随意”一词认定为客观要素更符合立法沿革和目的解释。

论“套路贷”诈骗犯罪的司法限缩

“套路贷”不具有罪名概念的规范性和类型性,不可能成为刑法上独立的类罪名。受打早打小黑恶势力刑事政策影响,实务机关倾向于以“套路贷”典型行为取代诈骗罪构成要件,将“套路”与欺骗行为对等、忽视欺骗行为与认识错误的因果关系、通过客观行为直接推定主观目的的做法都将模糊罪与非罪的界限。涉“套路贷”诈骗犯罪的司法认定需要坚持诈骗罪基本构造要件,在行为人与被害人两个层面对客观与主观两个维度进行双重评价,准确认定套路贷诈骗犯罪。应当在法秩序统一立场上判断被害人是否存在“财产损失”,选择与民法不冲突的财产损失认定标准,出借人设立虚假债权后不能认为已成立犯罪或实现既遂。

我国已公开个人数据刑法保护模式二元标准之提倡

在Web3.0时代,数据作为生产要素逐渐成为数字经济的直接驱动力,而对已公开个人数据的保护自然成为刑法研究不可回避的重要议题。我国刑法立法上的区分性保护使得行为本身的刑法定性跨越两个犯罪圈,人为地制造出法律适用障碍。侵犯公民个人信息罪在适用上存在口袋化趋势、司法解释碎片化严重、主观目的无法清晰判定等问题。当前的刑法保护模式分为两类即客观技术保护模式和主观目的保护模式。在我国,对已公开个人数据的刑法保护应当构建以客观公开标准为主、合目的性标准为辅的二元标准。客观公开标准强调公开且具有可访问性作为不法性判定的依据,合目的性标准主张数据处理行为应当符合具体数据犯罪立法的目的和社会相当性理论;前者重点在于入罪判定,后者重点在于罪数与量刑的评估。

非法吸收公众存款罪与合同效力关系的省思——基于规范保护目的视角

司法实践关于非法吸收公众存款罪与合同效力关系问题存在两种观点:一刑民规范的适用是独立关系;二刑民规范的适用是掣肘关系。学理是司法的支撑。就该问题而言,实践分歧的理论原因是在应用法秩序统一性原理时对规范保护目的一致性的认知有误。非法吸收公众存款罪的规范保护目的应持客观目的解释论立场,主要采用功能主义的解释方法,兼顾具体时空背景,进行阶段式的解读。而规范保护目的一致性的评价方法应落脚于法的价值选择的一致性。当本罪的规范保护目的为保卫商业银行的货币专营秩序与稳固防范系统性金融风险的监管秩序时,选择了法的秩序价值,与合同效力规范保护目的相抵触,为了实现法秩序合目的统一性需牵制适用两规范。当本罪的规范保护目的为维护投资者参与金融市场的信赖秩序时,选择了法的自由价值,与合同效力规范保护目的相契合,可独立适用两规范。

提供假药罪主观责任要素认定及出罪路径探析

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》在“生产、销售假药罪”的基础上新增了“提供假药罪”的犯罪类型。正确处理提供假药案件,首先,应当明确传统的推定规则无法解决新罪体系下“明知”的认定问题,行为人所“明知”的不是其行为将产生严重危害他人生命健康法益的实害后果,而是将使他人生命健康法益处于危险状态中;其次,应当通过主观超过要素的一般描述与具体判断,对本罪的“营利目的”进行教义学解读;最后,出于刑法的谦抑性,对于违反药品监管秩序,但未造成生命健康法益受侵害的提供假药案件,可以借助危险反证的方法,或发挥“但书”条款在具体案件中的出罪功能,予以出罪。

股东通过借贷诉讼追回“投资款”行为的刑法定性

注册资本“认缴制”模式下,在出资期限届满之前,股东汇入公司的款项性质并不当然属于“投资款”,不能因为款项最终用于公司的经营活动而倒推款项的性质,应当结合公司会计账簿、股东出资证明等能体现股东实缴信息的客观证据予以审慎认定。对于刑民交叉案件的处理,在民事裁判对于同一事实已经作出合法性评价的情况下,刑法的介入应当保持克制,充分尊重先决裁判的法律效力。严防通过刑事手段解决民事纠纷,除非刑事案件中的证据达到了“确实充分、排除合理怀疑”的程度。实践中股东将投资款虚构成出借款,通过提起借贷诉讼追回相应款项,充其量只是为了弥补或者减少投资损失而进行的民事欺诈,不具备诈骗罪所要求的“以非法占有为目的”。此种情形下,由于股东与公司之间存在基础的民事纠纷事实,对于将投资款虚构成出借款的行为,不属于虚假诉讼罪所规制的“无中生有”型诉讼行为类型,应以手段行为可能触犯的其他罪名进行定罪处罚。

论我国洗钱罪的双重性

行为属性决定犯罪性质,犯罪性质决定法益指向。洗钱行为具有双重属性,一是从属于上游犯罪,二是因其资金活动的本质而具备天然、独立的金融属性。我国洗钱罪最初从传统赃物罪中脱离而生,受国际社会反洗钱立法的影响与推动,通过三次修正刑法,从上游犯罪逐渐转向本体犯罪,刑事立法之于洗钱罪的态度经历了“从属性--从属性与独立性相统一”的变化。相对应地,洗钱罪所保护的法益由司法管理秩序和金融管理秩序两部分构成。在当前金融领域持续变革的大背景下,洗钱的行为手段与模式复杂多变,洗钱罪的独立性愈发凸显,其法益保护目的也逐渐向金融一侧倾斜,未来这一嬗变将持续反作用于刑事立法与刑事司法,并为我国洗钱罪划定新的规制边界。

论刑法中的目的性限缩:内涵、类型与路径

目的性限缩是依法的目的对隐藏的漏洞进行补充的重要方法。法的目的分为法条目的和法典目的。目的性限缩包括从有罪到无罪,从重罪到轻罪,从加重犯到基本犯三种基本类型。可以从法益保护的角度进行目的性限缩。在该当性层面可以从犯罪目的的角度进行目的性限缩。在违法层面可以从法律冲突的角度进行目的性限缩。

涉合法交易形式的诈骗罪的认定--以红酒案为切入的思考

涉合法交易形式的诈骗类案件的出现对刑法的适用提出了新的要求。在涉合法交易形式的诈骗类案件中,当事双方的交易标的物实际上沦为了行为人诈骗的犯罪工具。被害人自愿处分财产是为了实现其交换利益。由于交易标的物本身并不符合被害人的交易用途,这使得被害人的交换利益受损、交易目的落空,所以,无论交易是否形成对价,被害人交换利益的受损本身即构成了诈骗罪中的财产损失。此类案件以合法的民事交易作为掩饰,在实质上仍属于刑事诈骗。对涉合法交易形式的诈骗罪的认定应当主要考察交易标的物是否沦为交易工具,交易标的能否实现交易目的。

刑民交叉视野下合同诈骗罪裁判路径探究——以179份无罪判决为样本

通过对179份合同诈骗罪无罪判决书的合同类型、合同事由、签订合同主观动机、判决认定为无罪的理由以及无罪事由中无法推定非法占有目的的具体原因等特征进行实证研究,总结出刑民交叉案件裁判过程中存在的疑难问题。从实体上提炼出区分民事欺诈与刑事诈骗的关键要素,从行为人实际履行合同的能力、履行合同的行为、获得财物后处置方式、合同不能履行后行为人的态度四个方面剖析非法占有目的的判断维度,再从犯罪金额的认定方面进行阐述,提出公共秩序下刑民交叉合同诈骗罪案件的司法认定路径。

“交通肇事后逃逸”情节的认定

“交通肇事”后的“逃逸”情节是法官量刑的重要参考因素。目前,“交通肇事”后“逃逸”情节的认定缺乏统一标准,同案不同判问题较为突出。司法实践的困境源于“逃逸”情节认定的法理争议,即“逃避法律追究说”与“逃避救助义务说”的理论冲突,而解释论下的“逃避救助义务说”具有适用的正当性与可行性。基于此,首先应当明确构成“交通肇事后逃逸”的前提条件是行为必须先符合交通肇事罪基本要件,其次要厘清“交通肇事后逃逸”的立法目的在于通过处罚行为人肇事后的不救助行为,避免被害人遭受的法益侵害加剧,而非惩罚行为人的逃逸行为,最后在认定“交通肇事后逃逸”时应当综合客观方面的不履行救助行为和主观方面的故意心态进行认定。

催收非法债务罪实行行为的实质认定

通过对催收非法债务罪实行行为司法认定的实证分析,可发现司法实践中对该罪行为的认定存在标准不明确、标准不统一和标准的扩张化困境。对该罪实行行为进行实质认定需同时运用目的解释与体系解释两种路径。借助目的解释方法,可明确该罪实行行为的下限,即行为必须为“公然发生”且“足以为对方施加心理强制”。借助体系解释方法,可明确该罪实行行为的上限,即应低于相应重罪的行为入罪标准。明确行为的实质意涵,能构建一个合理适用范围,以期该罪能在司法实践中发挥应有的效用。

论灭绝种族罪的“特定意图”

灭绝种族罪的“全部或部分消灭民族、种族、族裔或宗教团体”的意图要求是一种与行为一般意图不同的特殊/特定意图,是将灭绝种族罪与危害人类罪区分开来的重要构成要件。特定意图具有特殊性,是灭绝种族罪定罪的最后一步,因而国际法庭十分重视对该要件的论证。然而,由于相关规定的表述过于抽象和模糊,特定犯罪意图成为国际法庭在判定灭绝种族罪时的一个难题。许多国际法庭对灭绝种族罪特定意图的认定存在方法刻板化、参考因素模糊化、证明标准模式化的问题。在这些问题的冲击下,国际法庭陷入两难境地:一方面,特定意图的认定困境可能影响灭绝种族罪的定罪;另一方面,将模棱两可的事实贴合特定意图以求定罪可能影响审判的公平。对此,国际法庭可从方法分化入手,基于犯罪者层级的划分,对不同层级犯罪者分别适用不同方法,加强对争议性参考因素的解释,合理转化证明标准,逐步解决对特定意图的认定问题。

我国刑法中“恐怖活动犯罪”的认定

“制造社会恐怖”是恐怖活动犯罪特有的犯罪目的 ,正确理解恐怖活动犯罪的这一犯罪目的的内容 ,以及由这一目的决定的恐怖活动犯罪的罪过结构和客观特征 ,是司法实践中认定恐怖活动犯罪 ,正确适用刑法相关规定的基本前提。

环境犯罪“三元化”制裁体系之建构——以制裁目的之有效实现为中心展开

对环境犯罪的制裁目的是预防与恢复。为了有效实现这两重制裁目的,需要同时发挥刑罚、保安处分和恢复性制裁措施在环境犯罪制裁中的作用。然而,我国当前对环境犯罪的制裁体系显然还存在着与相应制裁目的之间的脱节,主要表现就是在制裁体系建构上的结构性缺损。为此,我国应当以刑罚、保安处分和恢复性制裁措施为中心,为环境犯罪建构起完整的"三元化"制裁体系。