论清偿型以物抵债协议产生的选择权——以《合同编通则解释》第27条为中心

《合同编通则解释》第27条规定的“债务履行期限届满后所达成的以物抵债协议”属于“清偿型以物抵债协议”。该条在总结司法实践经验的基础上,围绕对债权人的保护,将以物抵债协议规定为诺成合同,确立了清偿型以物抵债协议生效后新旧债并存的规则。在解释当事人之间达成的以物抵债协议时,应当采取两步走的方式:第一步是确定当事人是否有以新债代替旧债的合意,第二步是在不能确定合同发生变更时,出现新旧债并存的局面。在新旧债并存时,该条并未明确债务人的选择权,但该条规定与民法典第515条选择之债的规定是一致的,该条规定内容可以解释为在新旧债并存时,债务人享有选择权。同时,该条也确认了,在债务人不履行新债务时债权人的选择规则,并与民法典第515条规定保持了一致。债务人不履行新债时债权人有选择权。债权人一旦行使选择权,债务人就应当履行相应的债务。通过选择权的行使将使选择之债变成简单之债。

《刑法修正案(十二)》对行贿罪的修改与行贿罪的量刑

《刑法修正案(十二)》对行贿犯罪的修改旨在对“受贿行贿一起查”的刑事政策作出立法回应。新增的从重处罚条款是酌定量刑情节的法定化,其必要性与合理性值得商榷。司法工作人员应当谨慎把握从重幅度并对部分从重情节作出适当的限缩解释。行贿罪特别从宽规定不是特别自首制度或特别坦白制度。在适用从重处罚条款和特别从宽条款时,司法工作人员应当注意避免重复评价和评价不足。从重处罚条款所列举的情节不可以同时作为法定刑升格条件和从重处罚情节。当行贿案件中存在多个从重情节或从轻情节时,裁判者应当选择重上加重、轻上加轻的量刑方式,以保证对量刑情节的充分评价。为全面落实“受贿行贿一起查”的刑事政策,需要对不合理的执法观念进行纠正,同时引入多样性的非刑罚措施。

比例原则的刑法适用及其展开

比例原则包含了适当性、必要性和均衡性三个子原则。作为宪法的基本原则,该原则在刑法领域中的适用具有必要性与可行性。一方面,比例原则与刑法目的和功能、刑法基本原则、刑法制度以及刑法谦抑性理念等刑法具体原则、制度、理念具有共通和契合之处,在刑法中适用该原则不会引发其与刑法价值、目的以及具体制度的冲突。另一方面,该原则在刑法中也有其适用的特殊价值。能对刑法的发展和扩张进行合宪性控制;能从实体价值和方法论上指导刑法的适用;能够促进刑法和宪法之间的良性互动。由于比例原则具有以上特性,该原则在刑事立法和刑事司法中具有重要指导意义。在刑事立法中,比例原则可以指导犯罪圈的划定和刑罚配置,保障刑事立法的正当合理性;在刑事司法中,比例原则为正当防卫的限度提供判断基准、为刑法中概括性规定的解释进行合宪性控制。

论空白刑法规范与补充规范的冲突与协调

空白刑法规范与补充规范之间存在着刑事责任条款不对应、罪状设置不一致和相同术语的内涵与外延不一致等冲突之处,导致这些冲突的原因主要是刑法万能主义对立法的残留影响、刑法的明确性不够以及刑法的安定性与其他法律的适时性存在矛盾。在立法上没有协调修改前,基于缓和违法一元论立场坚持有限的刑法独立解释规则是实现两者协调的有效路径,即在坚持刑事责任条款必要规则基础上根据刑法法益保护目的对刑法条文进行实质的限缩性解释。

刑法中兜底条款的解释规则

当前对兜底条款的主要解释方法为同类解释规则,但该规则在学术理解和司法适用过程中出现了误区和困境。该解释方法不能概括兜底条款的全部适用范围,还存在任意解释的缺陷,不能准确划定兜底条款的解释范围。造成这种结果的原因,一方面,来源于同类解释规则本身的标准尚未统一;另一方面,滥觞于规范保护目的对兜底条款的指导功能被遗漏忽视。立法活动总是围绕规范保护目的进行,例示条文与兜底条款作为法律文义表达的部分内容,均受具体条文的规范保护目的制约,发挥规范保护目的对兜底条款解释的指导作用有助于限定行为入罪范围。此外,相较于模糊、抽象的兜底条款,例示条文具有明确行为类型的作用。因此,就同类解释规则的标准而言,应采用行为类型标准说,更有利于行为刑事违法性的判定,以避免规范保护目的成为兜底条款的唯一解释依据,从而产生将实质违法性作为唯一入罪理由的风险。重视规范保护目的及例示条文对兜底条款解释的双重制约,有助于实现法安定性与灵活性的协调。

故意伤害“轻伤与否”定性共识的刑法质疑——以刑法总分则关系下的完整法律适用为视角

故意伤害需"轻伤"才以故意伤害罪定性,是理论上和实践中几乎不受质疑的"共识"。然而,实践中相关案件的定性尴尬情形表明,如此"共识"实际上是片面和违反罪刑法定原则的。这主要在于没有真正认清刑法总分则的系统关系及其所决定的刑法分则条文规定的规范实质,继而造成对个案适用法律的不完整和对罪刑法定原则的违反。由此,故意伤害罪是否以"轻伤与否"作为定性标准,不能一概而论,需基于刑法总分则关系的系统化理解,将其置于个案完整法律评价体系进行具体考察,其中,对故意伤害"轻微伤"案并非都不以故意伤害罪定性,对故意伤害"轻伤"案并非都成立犯罪。

关于缩减刑法分则“法定犯”罪名的思考

刑法分则过多规定"法定犯"不符合现代刑法"省刑"、"谦抑"思想,法治社会不是条文越多越好。刑法有自身的调整范围,不是所有的行政违法行为发展到严重程度就都构成犯罪。现行刑法中许多"法定犯"的社会危害性和行为人的主观恶性达不到犯罪程度,甚至不属于犯罪的性质。法定犯使空白罪状过多实际上把部分刑事立法权变相地交由行政机关行使,与立法法的精神相悖。基于以上考虑,建议大幅缩减刑法分则"法定犯"罪名。

非法提供与获取公民个人信息行为的刑法规制——《刑法修正案(七)》第7条之解读

《刑法修正案(七)》第7条将非法提供和非法获取公民个人信息的行为纳入到刑法的调整范围内,其并不违反谦抑性原则,相反是对个人隐私的保护和社会秩序的安全的平衡。本条涉及的是两个罪名,从应然的角度应当确定为非法提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪。对两罪的构成要件的正确理解有助于两罪的正确适用。

“两个证据规定”颁行背景的理论解读

在复杂而多元的社会主义法律体系中,"两个证据规定"之所以能及时出台,客观上有其急迫性。"两高三部"通过完善刑事证据法,大力革新我国刑事证据制度,主要是致力于防控刑事冤案与司法误判,转变司法实践的办案模式,缓步推进刑事诉讼法的再修订,以及履行人权保障的国际义务。这些也正是我国刑事诉讼制度的中长期使命与发展重任。

关于我国刑法分则条文设立模式的解读

刑法分则条文的立法模式既是一个立法论问题,也是刑法解释论中的一个基础问题。我国"犯罪成立模式说"对传统刑法"犯罪既遂模式说"的批判并不成立,"犯罪既遂模式说"不仅在解释论上具有可行性,也符合我国刑法的规定。

刑法各论的理论建构

从刑法史的角度看,刑法规定存在着一个从个别立法到一般立法的演变过程。刑法总则和刑法分则的分立是人类经验积累的结果,是人类对犯罪和刑罚的认识不断提高的结果。刑法总则固然重要,但离开了刑法分则,对不法行为定罪实际上是不可能的。刑法分则规范是犯罪分类的表述方式,刑法分则体系不仅是技术性问题,背后包含了一定的刑法价值理念。我国刑法分则除了对罪状和法定刑的规定以外,还包括一些刑法适用的引导性规定。

刑法同类解释规则适用对象的反思与证成

刑法同类解释规则与刑法兜底条款相互依存,构成了我国刑法同类解释规则研究和适用的特殊镜像。实际上,刑法兜底条款与刑法例示规定是种属关系。刑法同类解释规则的适用对象应是刑法例示规定。刑法例示规定的规范构造包括典型事项具体列举+“等”或“其他”标识词+概括词三个要素,并且这三个要素之间存在相对稳定的逻辑结构。刑法例示规定可区分为理想类型和现实类型两种。应摒弃学界将刑法同类解释规则作为理解刑法所有兜底条款或所有包含“等”或“其他”用语条款的普遍甚至唯一规则的抽象叙事,而回归司法实证和实务操作视角,对我国刑法文本中所有包含“等”或“其他”的501处表述进行重新分类,在剔除原本不属于刑法例示规定以及无法和无须适用刑法同类解释规则的情形以后,将刑法同类解释规则的适用对象精确锁定到116处刑法例示规定。在此基础上进一步提出分层分类的适用思路:对于其中符合理想类型的例示规定,首先适用刑法同类解释规则,并通过客观目的解释予以补充,即遵循由形式—实质的解释逻辑和路径;对于不符合理想类型(即现实类型)的例示规定,应以目的解释为引导,以法条的客观目的对例示规定本身的“不典型”予以补足,并兼顾文义、体系等因素的协调,合理确定该刑法例示规定的规范边界。

司法裁判中刑法同类解释规则运用的反思与重塑

刑法同类解释规则是准确理解刑法兜底条款和概括规定的重要解释方法,该规则的生命力,很大程度上取决于司法实践中对该规则的接受、认可和运用。司法裁判中刑法同类解释规则的具体适用对象以刑法条文中的概括规定为主,可进一步细分为刑法条文中的兜底条款或概括规定、立法解释中的兜底条款、司法解释中的兜底条款或概括规定和刑法条文中的概括规定+司法解释中的概括规定(兜底条款)四种类型。刑法同类解释规则在“出罪”或从轻处罚方面发挥了积极作用,但也存在规则误用、轻视、刑法兜底条款的误读等问题。刑法同类解释规则的不当运用会产生定罪层面的扩张性、量刑层面的失衡性和同案不同判等负价值,其背后根源在于对刑法同类解释规则存在认识误区及将该规则作为一种法律解释方法的价值偏位。应从刑法同类解释规则的规范定位、运用刑法同类解释规则的立场一致、增强运用刑法同类解释规则的裁判说理能力、防止对理论通说观点的过度背离四个方面重新构建刑法同类解释规则实践运用的合理路径。

中国刑名及刑罚体系近代化论纲

刑罚体系是刑罚权的载体和具体表现形式 ,各个刑名的科学性决定了刑罚体系的科学性程度。清末刑法改制所确立的刑罚体系是中国刑法近代化的凸现点。《大清新刑律》所确立的刑名体系 ,分为主刑和从刑两大类 ,由重到轻排列。与中国历史上以往各朝代的刑罚体系是大相径庭的。它既有刑罚体系方面的近代化 ,又有刑罚思想和刑罚重心的近代化 :即以自由刑为中心的清末刑罚体系的建立昭示着刑法改制近代化成份的加重 ;

论“应受劳教处罚行为”分流处理中的若干问题

我国刑法学界就"应受劳教处罚行为"的"入刑"范围所提出的见解是不够成熟的,有必要对该问题做进一步的探究。将保安处分引入到我国刑法中以惩治、预防"应受劳教处罚行为"的主张并不具有其所论及的可行性。更为关键的是,将保安处分引入到刑法中还会带来一些极其负面的影响。劳教制度废止后,刑法必然要进行某些变化,要对某些法律制度进行调整。但该变化、调整绝非某些学者所主张的"脱胎换骨"的改革。

港澳台地区食品安全犯罪刑法规范的考察与借鉴

港澳台地区食品安全犯罪的刑法规范相较于祖国大陆,法律渊源更丰富、犯罪圈更广、法定刑更轻。港澳台地区对食品安全犯罪以"宽罚"赢得了更高的食品安全质量,值得借鉴。祖国大陆应废除食品安全犯罪的死刑,反观当前食品安全犯罪"重罚"的治理思维与实践,实现食品安全犯罪立法模式的多元化,强化行政处罚力度,实现刑法规制的"严而不厉"。

案例教学法对刑法分论教学改革的意义

案例教学对深化刑法分论教学改革意义重大,重视案例教学法是刑法分论教学改革的合理途径。恰当地设定案例,进行案例教学,是让学生系统掌握分论知识的有效方法,不但可使学生全面理解法条内容,掌握司法技能,还可增强学生处理具体问题的实务能力。

刑法分则规范的梳理与完善

刑法分则规范所存在的立法缺陷已引起了理论界的诸多评判,但现有评判却缺乏应有的有因性分析。其实,透视立法缺陷存在的有因性,是修补这些缺陷不可或缺的基础性工作。而对刑法分则规范现有缺陷的矫正,必须遵循一定的具体规则,即合理性规则、确定性规则、协调性规则和适度模糊规则。同时在研究方法上,也应采用实证分析的方式,从而得到比单纯理论研究更为丰富的立法支点。

关于我国《刑事诉讼法》有关“侦查部分”立法修订的建议

本文从法学理论、侦查学理论和诉讼实务的角度 ,在对我国现行《刑事诉讼法》中关于侦查部分的立法条款进行客观评价的基础上 ,对其中的不足之处进行了分析 ,并对“侦查机关的职能界定”、“案件管辖”、“有关侦查概念订正”、“侦查章、节、条、款结构调整与内容增添”提出了立法修订的具体建议。

聚众斗殴致人重伤、死亡的刑法适用——以立法推定为视角的分析

刑法第292条第2款关于聚众斗殴致人重伤、死亡按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定,在司法适用上呈现出极为混乱的状态。究其原因,乃因为对立法精神的解读存在偏差。该规定既非法律拟制,也非注意规定,而是可反驳的立法推定。其意旨在于,在不违背刑法基本原理的前提下,减轻犯罪检控的证明负担,并实现严密刑事法网之效果。这一立法推定应全面适用于主观罪过、因果关系和共同犯罪人的认定。对此,应基于立法精神和刑法基本原理,有针对性地确立推定规则和反证标准。