论让与担保的性质

2020年5月,在我国正式进入“民法典时期”的大背景下,让与担保的性质问题引发热议。究其原因是法律规定与实务操作不统一。在民商事交易活动中,让与担保被广泛使用,若依据物权法定原则,会致使很多涉及让与担保的行为被认定为无效。国家出台了《九民纪要》,在实务中认可了其担保权。通过参考德国、日本的担保法构成,对比分析学界对让与担保性质的两大学说(即所有权构造说和担保权构造说),阐述司法裁判对涉及让与担保的性质认定,明确让与担保的性质造成的实务难题,提出作扩张解释的应对方法。

集体经营性建设用地的政府优先购买权:障碍及实现路径

作为农村集体经营性建设用地流转改革的试点内容,政府优先购买权对集体经营性建设用地入市起到调节作用。试点地区行使政府优先购买权,实施租赁住房建设,调节土地供需关系。2019年新修订的《土地管理法》相关规定表明,集体经营性建设用地获得与国有建设用地同价同权入市的资格,政府优先购买权对集体经营性建设用地入市具备价格调节和规划功能,能够对土地市场机制存在问题进行纠偏。政府优先购买权受到市场规律约束,不会导致政府对集体经营性建设用地的变相垄断,和政府行政征收有本质区别。市、县两级政府是有权行使优先购买权的主体,政府可以委托国有土地资产公司收购集体经营性建设用地。集体经营性建设用地的二级市场参照国有建设用地执行,符合转让、出租等流转条件的集体经营性建设用地是政府优先购买权适用的客体。建议以土地改革市场化为导向,通过法律授权国有土地资产公司以合理价格行使“间接优先购买权”。地方政府根据实际情况制定政府优先购买权之地方性程序文件。

个人网络店铺转让的法律问题探究

互联网交易迅猛发展的大背景下,作为网络交易核心主体的网络店铺存在转让的现实需求,因网络店铺属性在司法、理论及实务处理层面并无一致态度,导致网络店铺的转让诉求出现了被差异化对待的现象。网络店铺转让符合民法基本理论,更符合现实需求,应充分考量网络店铺经营者、平台利益及消费者权益的基础上理顺店铺转让路径,而非简单地禁止转让或允许自由转让。

债权共相与效力殊相:执行债权的概念厘定

在通过强制执行实现实体债权的过程中,理论和实践往往在查封执行标的、责任财产价值维持、实体债权已由生效法律文书确定等意义上使用“执行债权”的概念,为超出实体债权的特殊效力寻求理论依托,有时也会误将实体债权的归属确定性转用于执行债权。基于物上请求权本就具有的债权属性、物上请求权总是在特定当事人之间发生效力,以及强制执行总是在特定当事人之间施加强制等理由,执行债权以债权为共相,而不必以给付请求权的概念替换。执行债权与个别责任财产存在具体关联,在权利实现路径上具有特殊性,也可以为存在实体瑕疵的执行提供形式依据,并且以债权人撤销权诉讼为其保障方式,因此有必要借助其效力殊相作为分析工具。

以禁止转让债权为保理合同客体的法律问题研究

《民法典》新设保理合同专章,但其中对于保理合同的规范却寥寥无几,仅在该章最后一条引致条款中说明,本章未规定则适用债权转让的相关规范。司法实务中,由于限制保理业务客体法律规则缺位导致的法律适用问题日益凸显。保理合同中应收账款转让的性质为债权转让,因此可适用债权转让的相关规则。通过梳理法律规定的三类禁止转让的债权可知,基于基础关系不得转让及约定不得转让的债权,或者法律规定不得转让的票据债权,在其合法有效的情况下,可以叙做保理业务;同时,在其叙做保理业务后也相应地具有保理合同生效的法律效力。其中尤其需要注意的是,《民法典》对于金钱债权的转让不得对抗任意第三人的规定,使得禁止转让的债权叙做保理业务后,保理人主观态度的善意与否不影响其对债务人的法律效力,债务人对债权人的履行无效,且不能对抗保理人。

《民法典》视域下混合担保人内部追偿权之证成

分析混合担保人内部追偿问题在我国立法上的演变,并对该问题进行实务考察。探求《民法典》第392条立法原意,肯定追偿因契合担保制度的核心价值而更可取,具体求偿路径可诉诸于第524条及第700条中的代位权制度,经债权法定转移实现担保人对内救济。提出在确定担保人追偿份额时,宜采取比例分担制,若保证人兼为物上担保人,应按照其提供的人保和物保分别计算其责任份额。

混合共同担保人相互求偿的证成与理论构造

担保人之间能否相互求偿的争议可追溯至罗马法,最终分担请求权的确立为肯定论奠定了根基。在释义学层面,当债务人无清偿能力且担保人之间没有明确约定是否能够相互求偿时,混合共同担保人可以通过类推适用《民法典》第524条实现相互求偿。虽然《民法典》第524条的本意在于规制第三人代为清偿,但实际上却为求偿权补足了代位权,使担保人能够获得附属于债权上的担保权利。物上担保人与保证人作为具有合法利益的第三人,因清偿取得清偿代位权,承受债权人对债务人的权利,包括附随于债权上的担保权利,并以新的债权人的名义向其他担保人在应分担的责任额度内主张求偿。该路径可扩展适用于包括共同保证、共同抵押在内的所有共同担保的类型。

治理抑或风险:负债融资与公司内部控制

近年频发的食品安全和财务舞弊事件,暴露了我国上市公司内部控制的缺失。以我国2009—2018年沪深上市公司为样本,考察负债融资对公司内部控制的影响。研究发现:负债融资与公司内部控制水平显著负相关。考虑到债务主体异质性后发现,相对于供应商债权,银行债权对公司内部控制的负向影响更为显著。进一步地,负债融资通过降低经营绩效,实现对公司内部控制的负向影响。

人力资本所有权与债权——论运动员与投资者的权利

运用法学、新制度经济学理论对专业运动员人力资本进行研究,认为投资主体多元化不能改变运动员人力资本所有权的私有性质,非载体投资者通过投资获得的并非运动员人力资本的所有权而是债权,即运动员人力资本的部分使用权、收益权、处置权等。据此,对运动员人力资本使用权、收益权、处置权的二元归属进行诠释,并提出了相应的建议。

债权基本权能略论

债权正常态势下依本旨实现时的实行权能、在存在危险和不能全面实现时的保全和救济权能及将债权作整体考虑时的处分权能,是最能体现债权性质的基本权能。债权会出现权能扩张、限制和缺省,基此债权有完全与不完全之别,债法体系应在权能统一基础上构建。实行权能含请求、受领和保有权能,保有在探索所有权来源上是债的权能,否认受领是债权权能的区分模式使债权无法实现利益转化,财产流转秩序将不再依据债权法权形式转而倚重物权行为。保全权能体现为撤销或代位权能,在围绕债务人财产存在一定比例关系下得实施保全,实施救济权能时请求权由原生性转化为救济性,实现与债权依本旨实现带来的利益不同的交换价值需借助处分权能。

论虚拟财产若干法律问题研究

这是一个数字时代,虚拟财产逐渐进入并影响着人们的生活。关于虚拟财产的概念、性质以及虚拟财产的转让等,成了法律理论界和实务界不能回避的问题。本文结合法律理论和实践对以上若干问题进行了分析,认为虚拟财产不是物权。从不同主体的角度看,在不同的情形下,虚拟财产可能是著作权,可能是债权,还可能既包括著作权又包括债权。

日本银行不良债权的处置及启示

近10年来,日本银行的巨额不良债权①(NonPerformingLoansorNPL)问题一直是金融理论界和实务界讨论的热点问题之一,引起了世界各国经济学家和政府部门的关注。最近,一些国际组织如国际货币基金组织、世界银行等,也对日本银行的问题表示关切,呼吁日本加大不良债权的处置力度,尽快解决银行不良债权。通过研究日本政府和银行对不良债权采取的处置措施,以期对我国银行不良债权的处置有所启示。

再论指示交付及其后果

中国物权法第26条关于指示交付的规定有利有弊,对于其利,必应否定;对于其弊,在解释论上,应最大限度地限缩其中所言"法"的范围,将若干第三人无权占有的情形视为"依法",而不作为"违法"对待。不宜一概否定指示交付场合让与物权的返还请求权。"出让人转让被人盗窃或遗失的手表一块,此时转让的返还请求权应包括对第三人的所有物返还请求权"之说,是合适的,不应否认。

对法国物权变动债权意思主义的再思考

一般认为,《法国民法典》确立了物权变动的债权意思主义,即当事人间的债权意思引致了物权的变动。但深入研究《法国民法典》后却得出了并非完全一致的结论:所谓的物权变动的债权意思主义,是一定逻辑体系之"前见"下的结论。以权利生效的要件以及权利变动的过程和结果观之,债权意思产生物权变动的效果是荒诞的。"物权意思+公示对抗"应当被确立为物权变动的第四种立法模式。这一认识对于理解我国《物权法》关于物权变动的立法主义选择以及我国未来《民法典》的制定具有意义。

网络虚拟财产权利救济方式探微——以民事责任体系为论证进路

信息时代的到来早已预示着网络虚拟财产不可逆转的出现,但民法学界关于网络虚拟财产属性的争论却一直未曾停止。我国新通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)将网络虚拟财产用独立的条款进行规定,将其作为独立于物权、债权、知识产权之外的新型财产权利的立法选择,意味着网络虚拟财产权的规制需用新规则、新视角。网络虚拟财产权作为一种新型的民事财产权利,兼有物权和债权的属性,应当超越权利性质之争,从民事责任体系的视角去研究该权利的救济。

债务融资治理效应的实证评析

债务融资对于降低公司代理人成本、传达公司质量信号和争夺公司控制权都具有重要的债权治理作用。通过对近期债务融资治理实证研究成果进行的梳理和分析表明,包括中国在内的发展中国家普遍存在着债务融资治理功能缺失或低效率。由于该结论是基于财务杠杆作为唯一治理变量得出的,使其对于债务融资治理低效率的原因解释不够充分。今后应重视债权与股权治理的互动关系以及财务杠杆的内生性等问题的研究。

合同债权转让中的法律风险与防范

在合同司法实践中由于一些自然人、法人或其他组织对合同法及相关法律中涉及债权转让以及与债权转让相关的规定缺乏明确的了解,往往将合同债权的转让与向第三人履行债务合同、清偿代位合同行为混淆起来。另外,还有其他一些不恰当的认识和行为。这些都给当事人带来一些法律风险,甚至会产生合同债权转让的纠纷,需在司法实践中加以防范。

P2P行业发展新趋势研究

目前,P2P行业发展出现了新的趋势:个人对个人的借贷平台、债权转让和收益权转让等模式同时并存;贷款端出现了行业细分和客户细分,供应链金融成为发展趋势;风险控制手段更加多样化,除传统的抵(质)押外,逐渐将大数据和云计算引入风控;P2P公司更加注重自身形象包装,利用名人效应和各种资质来提升自身形象;各类外包服务、垂直服务和独立第三方等日渐兴起。

试论债权人代位权

债权人代位权是债的保全制度的重要组成部分 ,它从属于债权 ,为债权人债权的实现提供了保障。《合同法》对此制度加以确立 ,完善了我国债的担保关系 ,对我国社会主义市场经济的发展将起着重要作用。本文详细分析了债权人代位权的特征、构成要件、债权人代位权的主体和客体 ,并对债权人代位权行使的途径和效力问题作了较为详尽的论述。