网络犯罪帮助行为的正犯规制及共犯责任

帮助行为正犯化是积极主义刑法观在刑事立法中的典型表现。帮助信息网络犯罪活动罪成为独立罪名后,网络犯罪帮助行为存在具体犯罪共犯与本罪正犯责任类型,以致实践中对网络犯罪帮助行为的司法认定存在立场不清、界定标准不一、界限不明确等问题。为避免针对帮助行为刑罚适用的不当扩张,应立足于二元犯罪论参与体系,以帮助行为正犯化独立的法益侵害性为基础,通过在主观方面厘清正犯的明知与共犯的犯意联络,在客观方面对正犯化的帮助行为类型进行相当性解释,严格把握本罪中“情节严重”的罪量要素来区分网络犯罪帮助行为的正犯责任和共犯责任,进而实现对网络犯罪帮助行为的准确认定。

承继共同正犯：意义、类别与学说对立

作为共犯中的一个基本问题,承继共同正犯既具有共同正犯的一般特征,又与一般的共同正犯不无差异。基于学术立场和共犯观念的不同,刑法界对承继共同正犯的理解自然不同,进而导致在一些个案的处理上存在着不同的意见,影响了案件定罪与责任的妥当性。本文在借鉴国内外学者研究的基础之上,对承继共同正犯的概念及其特征、类别及其学说对立进行了初步研讨,以期对中国的相关立法和司法实践产生些微影响。

帮助行为正犯化理论与立法探究

刑法理论中对于共同犯罪中帮助行为的刑罚量配置往往低于实行行为。但是现代社会生活中出现的一些帮助行为其社会危害性并不亚于实行行为,甚至形成无帮助行为则无实行行为的新型犯罪样态,对于这类帮助行为的刑罚处罚必然需要在原犯罪论体系中重新划定犯罪量并加以定型化,以此加强对严重危害社会行为的惩罚。具体帮助行为是否可罚,尤其对于中立帮助行为可罚性问题,是帮助行为正犯化问题处理的关键。立法中对于帮助行为正犯化已有相关实践,《刑法修正案(九)》中关于帮助行为正犯化的规范提供了应对这一困境的新思路:通过法益保护的提前化、处罚范围扩大化、处罚程度严厉化的方式实现保护法益的目的。然而理论上对于帮助行为可罚性问题尚有争议,为进一步明确帮助行为可罚性的判断以及提高当前其判断规则的准确性,有必要对帮助行为正犯化理论与立法实践进一步深入探究。

我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理

网络的发展先后经历了前网络时代、网络1.0时代、网络2.0时代、网络"空间化"时代四个阶段。与此相应,网络在网络犯罪中的地位也先后历经媒介、对象、工具、空间四个历程,网络犯罪的客体也有软件、系统、财产、秩序四个阶段的变化。从1997年我国《刑法》颁布至今已有20年,对这期间涉及网络犯罪的法律探索进行回顾可以发现,这些法律规定都是针对当时网络犯罪所处的阶段下表现出的特点而有针对性的制定出来的,刑事司法通过新事物之明确、关键词的"技术性更新"与"规范化转型"、定性规则之确立和定量标准之重构这四个方面展开了网络犯罪的理论探索。刑事立法则凭借网络犯罪罪名体系之建立与宏观层面的三种责任模式之确立这两个层面为网络犯罪治理做出了时代贡献。

搜索引擎深度链接行为的刑法规制——实然和应然层面的双重思考

著作权法领域对于深度链接行为属性的认定倾向于采取"服务器标准"而非"用户感知标准",由此深度链接不是提供作品的信息网络传播行为。以此为刑法解释原点,则搜索引擎深度链接行为不能单独直接以侵犯著作权罪论处。从实然层面看,在《刑法修正案(九)》之前,深度链接入罪只能考虑共犯路径,但以片面帮助犯论处存在诸多障碍;之后刑法虽新设了罪名但亦不能完全突破共犯模式下的追责障碍。从应然层面看,当前刑法应谨慎介入搜索引擎深度链接行为的规制,共犯正犯化的立法模式过于急躁冒进,将彻底抛弃技术中立的立场,打破著作权人与公众利益的平衡状态并违背刑法的谦抑性原则。

片面共犯研究

片面共犯不是共犯。片面教唆犯不可罚;片面正犯只对自己的行为及结果承担罪责,认定时应注意与帮助犯和先后犯相区别;片面帮助犯是单独的帮助犯,处罚时应考虑其对法益侵害结果的因果力大小,类推适用从犯的规定。

帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用--基于正犯性视角的教义学展开

为维护网络空间的公共秩序,《刑法修正案(九)》新增帮助信息网络犯罪活动罪,主流观点均先入为主地立足于“狭义共犯视角”解读本罪的性质,存在理论的误解、立法的误读,从而使本罪的司法适用产生分歧。应从正犯的视角阐释帮助信息网络犯罪活动罪的正犯性,才能准确把握此罪与彼罪的界限,正确划定构成要件的合理可罚范围。网络犯罪帮助行为具有不同于传统共犯行为的特点,具有应独立定罪处罚的法益侵害性。本罪不属于拟制的正犯,而是独立犯罪化的罪名,并不以帮助行为成立关联犯罪的共同犯罪为前提,与关联犯罪的共犯不存在竞合关系,但对关联犯罪相应行为事实应具有实质有效性。

共犯从属性立场的进一步贯彻

共犯从属性立场的坚实贯彻,有利于一些疑难、争议问题的妥当解决。共犯具有实行从属性,且其犯罪性和可罚性低于正犯,预备犯又极其例外地被处罚且处罚很轻,因此预备共犯不罚。自杀行为缺乏法益保护对象,不违法。根据共犯的限制从属性原理,参与自杀不成立犯罪。参与自杀的性质不同于以教唆、欺骗方式的杀人间接正犯,也不同于受嘱托杀人。教唆之罪与正犯实行之罪不同,但具有实质重合性的,正犯"实行过限"时,教唆犯和正犯罪名不一致,教唆犯因责任主义仅成立教唆之罪名;正犯"实行不足"时,一般来说教唆犯和正犯罪名一致,因为教唆犯从属于正犯的客观不法,个别情况下由于刑法特别规定(比如结果加重犯)以及罪名之间性质的特殊性,教唆犯可成立教唆之重罪,正犯仅成立实行之轻罪。

网络犯罪共犯行为的正犯化与定量评价

信息时代网络空间中的共犯行为发生了"异化","一对多"的共犯模式成为常态,导致共犯的从属性降低。司法实践逐渐摸索出了共犯行为正犯化的定性解释模式,并且逐步为共犯行为构建了独立的定量评价规则,这在"发起"多人、帮助多人、针对多人的"不作为""事后"共犯中都可参照借鉴。

论实行行为在共犯人分类中的意义

共犯人的分类一直存在作用分类法与分工分类法的争执。从罪刑法定原则出发,强调在我国共同犯罪立法中以实行行为为基准确立实行犯概念的必要性,并尝试以实行犯的刑事责任为基准确定其他共犯的处罚,从而建立以单一分工分类法为标准的共犯人分类新体系。

共犯人关系论纲

国内学界关于共犯人关系的交叉关系说与递进关系说均存在疑问,重合关系说原则上具有妥当性,但也存在不足。共犯人之间具有何种关系,取决于其背后采取的基本立场,根本上则与共犯人关系据以解决的基本问题,即共同犯罪的定罪问题与量刑问题密切相关。前者关涉共犯人的犯罪成立及刑法的处罚范围,后者关涉共犯人的处罚前提及刑罚个别化。根据共犯人关系据以解决的基本问题,区分制共犯人关系更为妥当,值得借鉴。据此,解释论上,我国刑法第26条是关于共同正犯的规定;第27条与第28条规定的均是帮助犯;第29条第1款规定的“应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的含义是指“判处正犯的刑罚”,第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中的“罪”应限制解释为“重罪”。

论我国犯罪参与体系的归属

以是否区分参与人的类型和程度为标准,划分了单一正犯体系和区分制共犯体系。根据我国刑法关于共同犯罪的规定,所有犯罪参与者只要为犯罪成立提供条件的,均按照正犯处理;将犯罪参与者以作用的大小为标准划分为主犯、从犯;对实行行为、教唆行为和帮助行为规定了统一的法定刑;这些均符合实质的单一正犯体系的特征。将我国犯罪参与体系归属为单一正犯体系,避免了理论上因区分正犯与共犯而导致的问题,有利于科学定罪、合理处罚。

网络共同犯罪中“明知”推定的规范协调

网络时代“一帮多”现象的大量存在以及技术性帮助行为地位的跃升,使帮助犯的危害性甚至超过了实行犯,刑法打击阶段前移势在必行。但是在虚拟、匿名的网络空间中,如何确定帮助者对实行行为人从事的犯罪行为有明知,从而将帮助者纳入具体犯罪的片面共犯或者帮助信息网络犯罪活动罪的打击半径是一大难题。司法解释确立的通过客观行为推定主观明知是现阶段最为有效与可行的措施,但是其也存在明知体系混乱、可操作性不强等问题,因此需要通过立法解释统一明知内涵、司法解释列举具体行为模式、典型案例指导个案实践等方式来进一步完善明知的推定规则。

真正身份犯之共犯问题研究

共犯与身份问题是刑法理论中的一个难点。在真正身份犯之共犯相关问题上,目前理论与实务界基本肯定非身份者可以作为真正身份犯的共犯,有争议的问题是真正身份犯之共犯是否包括共同实行犯,折中说相对合理。关于真正身份犯共犯认定标准,单一学说难以解决复杂问题,应区分情况具体进行讨论,对犯罪主体身份、犯罪行为、作用力大小等进行考量,并应区分有身份者与非身份者共同实施犯罪以及不同身份者共同实施犯罪两种情形。

教唆犯性质刍议——对刑法第29条的解读

学界对教唆犯的性质一直处于从属抑或独立的争论之中,并各自以"共犯从属性说"和"共犯独立性说"为理论给养。但是,由于两个学说均非产自本土,要把它们带入到生活还需对现实环境多方考察。事实上,这两个理论与我国的实践均无法做到无缝契合,而且,从法律文本来看,教唆犯更具有独立性,不过,这并不意味着从属性说的失利,相反,本文认为,教唆犯的从属性理念应当遵从。

对传统共犯理论的突破——以《刑法修正案九》第29条为例

《刑法修正案九》第29条规定明知他人利用计算机网络实施犯罪,而为其提供技术帮助的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。有观点认为这是帮助犯的正犯化,但究其实质内涵,此处规定的帮助犯依然符合共犯的基本构成要件,只不过对传统的共犯理论有所突破,弱化了其意思联络的要件,而强化了共同实行行为要件。而这种"无通谋"的帮助犯的成立也为处罚中立帮助犯提供了法律依据。

间接正犯着手问题研究

间接正犯理论是大陆法系刑法理论中的一个重要概念,但是其着手问题却在理论界历来存在较大争议。一般的实行行为着手问题也存在学说分歧。在此理论基础上,间接正犯的着手问题存在利用行为说、被利用行为说、个别化说等,但是以上学说都存在一定缺陷。间接正犯的着手的认定,应立足实行的着手的二元基准结合说,再结合间接正犯的具体实施情况进行具体分析。

承继共同正犯修正肯定说之理论肯认及运用

承继共同正犯理论中,后行为人的归责问题,不但是刑法学界存在争议的重要问题,也是司法实务中的实际难题。对于后行为人是否应当归责,学界有着纯粹肯定说、纯粹否定说及部分肯定说的争论。学说争论之背后是“部分实行全部责任”的处罚原则和共同正犯本质也即犯罪共同说和行为共同说的分立,从承继共同正犯的理论根基出发进行分析,修正肯定说在理论上立足于整体主义承认共同正犯的存在,同时兼顾个人责任原则,是更为合理的理论选择。此种理论在司法实务中对单一犯和复合犯的认定也具有实践价值,具有其他理论路径所不具有的实践合理性。

帮助信息网络犯罪活动罪的教义学展开

犯罪参与网络化对共犯理论既提出了严峻挑战也提供了理论革新的契机。针对共犯理论与司法实践在规制网络不法帮助行为方面的乏力与困境,立法者增设了刑法第287条之二。应当承认帮助信息网络犯罪活动罪的独立犯罪属性,网络犯罪帮助在网络犯罪产业链上的参与性不应作为肯认其共犯性的充分理据,避免继续以共犯教义学为指导阐释帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪构成要件极强的涵摄性决定了本罪有两个基本面相,既属于网络刑法中的兜底性罪名,也有作为竞合性罪名的可能。对本罪犯罪构成不宜过分限缩解释,避免其适用面相过窄而出现法益保护乏力。

双层区分制下正犯与共犯的区分

世界各国刑法关于共犯体系的立法存在着"单一制"与"区分制"两大类型。中国刑法中的共犯体系在解释论上可归结为区分制,如何区分正犯与共犯亦是中国共犯理论必须回答的问题。在德、日刑法中,正犯与共犯的区分具有同时解决参与人的定罪和量刑的双重功能。在此种单层区分制下,重视参与人在不法事实实现过程中的实质支配力或作用大小的犯罪事实支配理论、重要作用说有其论理上的妥当性。中国刑法对参与人同时采用了分工和作用两种并存不悖、功能各异的分类标准。分工分类标准下的正犯与共犯旨在解决参与人的定性及其间的关系问题,而不直接决定和评价参与人的刑罚轻重,承载量刑功能的是作用分类标准下的主犯和从犯。在这种双层区分制立法模式下,正犯与共犯的界分宜采以构成要件为轴心的实行行为说。