论中央与地方法律关系的变革

要检讨目前宪法的中央与地方分权的不明确,进而期待日后修宪能够弥补这个缺憾,我们有必要从宏观的角度检视一下地方分权所具有的宪政意义。中国的中央与地方关系,有几点极为特殊,是世界其它国家所难比拟的。民主集中制原则的运用在中央与地方的国家机构职权划分方面,应注重地方自治的精神,来妥善地平衡中央统一领导,以期达到最能充分发挥地方主动性、积极性之目的。重新评价宪法政策,可以获得地方分权和自治有正当性的结论;法治原则也要求地方分权、地方自治的体制能有一个较为坚实的宪法基础。只要宪法设置国家统一及禁止分裂的防卫机制,地方分权和自治不会造成国家分裂。今后中央地方彼此的权限,应尽可能地在宪法的位阶上加以明确界定,成为宪法保留的制度。

物权：(实体)物或权(定分)

实体物之物权观之僵化,减少了私法(自治)体系之融贯性,从而使概念不经济了。科斯界定无体电波之财产权利作为市场交易之前提条件,在于定分而已。土地使用相邻关系之界分,不是以物理疆界为标准。物权法定作为私法自治之例外说法,并不能成立。对于占有,不应由现实管领独占而排除其它指涉。侵权法中的实体物之物权观之结果不法说,造成了过失客观化,违反了私法自治之过失责任原则。"财产利益"应取代物作为财产权利之分析起点。概念之经济性在财产法律之表现,不是单一概念之闭锁,而是其概念与法律体系是否融贯。

经济分析作为法律科学

在法律之科学研究中,经济分析可说是目前的主宰者,但以波斯纳为代表的主流法经济分析,却在法律(规范)与(经验)科学两面向上,都存在缺陷。传统演绎概念法学的确有不足之处,但因此将法律虚无化或工具化,以便于数理操作,而宣称法律之科学研究,则是另一极端。法律经济分析的先驱霍姆斯之拒却概念演绎而主张"社会归纳法",是针对法律规范本身之提炼而言,并不是如后人之遁于司法行为或法律实效之外部研究。现代法律经济分析之毫无疑问共主科斯的主张,也是"不知法律,无以知经济"。但目前作为法律科学核心之法学方法,又仅具形式作用,未能有效助法律之实质获取。本文主张立基于科斯与张五常厂商理论之合约法学,才能科学地研究法律。

华文的法律经济学道路

如今的法律经济分析是新庇古式或波斯纳式,其将法律作为诱因工具,使法律失去其作为人间自发的规范本质。华文世界的现代法律,相对于西方世界是后发的,法律继受因此难免;但不分青红皂白地将法律作为诱因工具之概念完全引进,无疑是灾难。本文首先指出,科斯定理、汉德公式、公地悲剧、补偿规则与外部性理论等法律经济分析核心概念是如何被滥用了;接着指出,这些概念被滥用,是来自经济分析的科学性宣称,但数理模型与统计分析不是科学之必然,其是法律经济分析的"国王新衣";最后,法律经济分析作为法学的研究方法,其研究对象是作为规范之法律,而"无法律,不教义",因此法律体系或法治,约束了法律经济分析的视角与方法。

和为贵——论行政协调的法制改革

狭义上的行政协调包括行政程序之协调和行政诉讼协调。行政程序之协调指行政机关与人民在相关人民权利义务方面所进行的协商与沟通。行政诉讼的协调目的也是终结行政争议,以协议的方式终止诉讼。对于行政程序之协调,现行的若干制度均不能消除争议。而在行政诉讼协调中,行政诉讼不得调解原则并不存在于台湾和日本。必须在行政协调中建立行政程序及行政诉讼程序的连贯性机制。刑事诉讼中的辩诉交易,以及替代性纠纷解决机制都是对行政诉讼不得调解原则的挑战。

纷争解决机制之旧挑战与新视野——以英国Private Ombudsman对台湾地区“金融消费者保护法”之影响为例

如何在纷争解决机制之设计上，提升面对大鲸鱼之小虾米“接近正义”的可能性，长久以来一直为民事程序法学所面临的重大挑战。立法者除了在诉讼制度中试图设置有助于弱势者能尽量克服起诉之经济门槛以迈入法院大门主张权利之机制外，亦不断尝试开展有利于消费者之替代性纷争解决制度。本文以台湾地区“金融消费者保护法”对英国“Private Ombudsman”制度之借镜以及该法研议过程之转折为例，分析此项开拓替代性纷争解决途径之尝试所挑起的课题与所带来的启示。英国在金融消费争议领域中发展出之“Private Ombudsman”机制，与传统的调解与仲裁等替代性纷争解决机制均有所不同，其“片面强制管辖”与“片面拘束力”之设计，为消费者创造了一个友善的寻求救济管道。本文认为，在消费者对金融机构就后者提供之商品服务所引起争议之脉络中，采取此等规范设计，并不至于产生“违宪侵害金融机构诉讼权与程序选择权”之问题。不过，得以“合宪地”采取此种程序机制设计，并不当然代表立法者即应追随英国脚步实行“Private Ombudsman”机制。本文在检讨此课题之过程中，对于民事程序法学值得于未来进一步拓展的研究方向，提出若干建议。

过失责任作为私法自治之原则

过失是私法赔偿之核心,但其往往不为人正确理解,以至于法律体系混乱。传统的过失罪责化,无法解释为何能力较差的行为人仍须适用强人所难的高损害赔偿责任标准。所谓＂过失客观化＂,只是回避了问题,因为其未说明为何客观化及其如何可得出此客观标准。有经济分析论者,直接将能力效益化,计算出客观的过失标准,得出如＂过失罪责化＂的结果。事实上,基于损害之相互性质,损害若要移转（填补）,其必须是行为人应该而且能够预见的,否则法律即是徒生滋扰;在行为人应预见且能预见的讯息条件下,可得出一个行为标准,行为人若逾越之,即应负损害赔偿责任;损害对于行为人是否可预见,取决于其行为的危险性——愈是危险行为,愈是可预见。简言之,过失责任即是危险责任。一旦明乎此,私法的损害赔偿责任体系即清楚了：严格责任不再与过失责任决然可分;故意与过失也不再是心理之区分,而在于损害预见可能性的高低;契约法的归责事由不再与侵权法的过失有矛盾;公示制度效能为何决定了物权效力的范围;过失不可能分离于不法而在后认定;侵权损害赔偿责任是填补性的而非惩罚性的。

新瓶不能装旧酒——从persona到person的动词问题

本文藉由分析若干罗马法文句的翻译问题挑战当代的法律概念“人”（person）。本文呈现为何拉丁字persona无法成为地方语言person的字源，并主张person的当代用法来自19世纪的德国法学文献，尤其是萨维尼的作品。本文说明persona与诸如gerere、tenere与sustinere（相当于英语的bear、carry、bold）等动词构成一词组，无法单独表达意义。这类词组需要一个属格形态的名词补语，一如其同义语的及物动词“代表”或“代理”（represent）需要一个直接受格一般。另一方面，现代法学文献赋予person意义，将其看作人类个体的同义语，并将其与be动词一起使用。这种用法是现代的发明，译回拉丁文时必定产生混淆。

公害案件中侵权责任之消灭时效问题

在现代之公害或环境污染案件中,被害人依侵权责任请求损害赔偿时,除遭遇举证之困难外,有时更由于有害因子在被害人体内潜伏相当长之期间后,始产生身体健康受损之具体结果,如认为其侵权行为损害赔偿请求权之时效自侵权行为发生时起算,则其请求权多已罹于时效。本文选取两则台湾地区'最高法院'近年来关于公害案件侵权责任之代表性判决,简要介绍台湾地区'最高法院'如何透过侵权行为之弹性认定及诚信原则之运用,避免被害人因时效制度而丧失权利。此外,在一则欧洲人权法院之知名判决中,法院认为,当石棉此种潜伏期长达数十年之物质成为致病因子时,瑞士法院以十年之绝对期间排除被害人之损害赔偿请求权,乃侵害其接近使用法院之权利。此判决对消灭时效制度产生相当之冲击,引发欧洲学界之讨论,本文亦一并介绍之。