宪法解释学：作为宪法方法论的学问

宪法解释学与规范宪法学两种方法论,在实践面向、适用的场域、目的架构与本质上均存在着根本的差异,其根本原因在于它们属于不同的方法论,宪法解释学属于宪法方法论,规范宪法学属于宪法学方法论。宪法解释学方法论具有独断性,而规范宪法学方法论则必然具有开放性。或许一切问题的焦点皆在于两种方法论的对峙以及对问题实质的理解上。

西塞罗与共和宪制的起源

"共和主义"一方面强调个人自由、另一方面又主张个人自由唯有在奉行法治的政治共同体中方有存在和伸展的空间。作为一个正在建设社会主义法治国家、谋求全民共同福祉的共和国,我国法律与政治学界恰应从共和主义传统中汲取思想资源,而不是在个人主义与国家主义的极端立场中各执一端、剑走偏锋。本文试图回到共和宪制的源头,分析和梳理"共和主义鼻祖"西塞罗的宪法与法治理念,以期为共和主义宪法理论在我国的立基提供一片砖瓦。

舆情的裂变与操纵

在上海，一青年刺杀六警察的刑诉尚未审结；在哈尔滨，却又发生了六警察殴毙一青年事件。通过这两起并无关联却都很有典型意义的实例，可以看到某种令人忧虑的阴影在摇曳、在扩大，时而表现为国家暴力与反社会暴力的混淆和倒错，时而表现为群体抗争对个人犯罪的包容和吸收。

为企业合规性投石问路

要在缓和行政制之余形成新型的监管方式，避免规范真空，而不能退回政府加强控制的老路。也就是说，应该在营业自由的前提下，切实加强公司活动的“合规性”。

中国司法体制改革的重大现实命题——司法体制改革试点的上海样本研究

当前中国新一轮的司法改革以上海等地区先行改革为试点,采取了"建构与试错相结合"的方案,鼓励少数被确定的地方司法机关在不妨害基本法律原则的前提下,推动改革试点,以便发现某一改进方案、最佳改革进路以及成功的可能条件。作为改革首批试点及已取得的阶段性成果,司法体制改革的"上海样本"具有极为重要的代表意义。全面收集和梳理上海司法改革试点以来取得的主要成果和经验,并从价值目标、逻辑推演、制度衔接等方面给予客观的评价,以"一盘棋"的思路审慎地对其中的若干攻坚难题进行深度分析,进而在司法体制改革的基本思路、推进模式和运行机制上,乃至从制度架构、区域治理等更为广阔的层面提出破解之道。

从法律原则到个案规范--阿列克西原则理论的民法应用

司法中针对某具体个案适用法律原则的通常情形是,没有既有规则可以适用(即"穷尽规则"),或者尽管有规则,但因其与原则相冲突而被排除适用。这两种情形的规范表现在实质上均可理解为原则之间的冲突。在相冲突的原则中确定何者最终适用于该具体个案,恰是阿列克西原则理论(尤其是其"竞争法则")所要解决的问题。适用"竞争法则"的核心在于找寻与确立优先条件或变量,相较于阿列克西的比重公式,参照生活常情或"事物本质"能为其找寻与确立提供更为具体的实践操作路径,因为优先条件或变量的确立由此转变为找寻连接基本案件事实与优先原则的中点(此即"裁判案件要确定的核心要素")。以"竞争法则"为理论根基,再辅之以确立优先条件或变量的具体路径,原则的规则化便水到渠成:即通过具体的优先条件或变量确立相冲突原则中优先适用的原则(即优先原则),适用优先原则的结果便是创设一个规则(即个案规范),优先条件或变量进而成为该个案规范的构成要件。个案规范才是裁判该具体个案的直接依据。

人工智能与法律的未来

人工智能的迅猛发展不仅仅是一个科学技术领域的新现象,它正在迅速改变人类社会的经济形态、社会交往模式和政治-法律结构。起源于农业社会(无论是古罗马还是亨利二世时代的英国)的"现代"法律体系,能否成功应对人工智能所带来的新的风险和不确定性,能否在人工智能时代继续维持秩序与变革、守护与创新、价值与事实之间的动态平衡,这是今天的法律人所必须面对的紧迫问题。

在鼓励创新与保护人权之间——法律如何回应大数据技术革新的挑战

大数据技术是当代最引人注目的科技革新,其兴起也引发了一系列的伦理和法律问题。法学界目前讨论得比较多的是大数据分析对隐私权构成的威胁。但是,大数据技术的广泛应用实际上正重塑着整个法律体系运作于其中的社会空间,改变着大数据掌控者(包括国家和商业机构)与公民个人之间的权力关系,并创生出许多无需借助法律的社会控制方式。大数据技术使个人变得越来越透明,而权力行使者却变得越来越隐秘。因此,我们一方面要承认大数据技术发展的进步性和不可避免性,另一方面也要正视它对权力制衡、阳光政府、公正程序和权利保护等核心法律价值的挑战。创新需要法律的支持;而给创新套上缰绳,使其不至于走向威胁基本人权和公共福祉的道路,也需要法律的约束。我们需要探寻一条鼓励创新和保护个人权利之间的允正中道。

新税制改革与创新驱动发展战略

新一轮税制改革是在国家创新驱动发展战略的大背景下展开和推进的。国家创新驱动发展战略是新税制改革的旗帜和航标,新税制改革必须顺应它的方向与要求,协同发力,确保创新源泉充分涌流。落实税收优惠法定是新税制改革服务创新驱动发展战略的落地抓手。将每年税收优惠以税式支出专项列入年度财政预决算,是克服我国税收优惠种种弊端的积极措施。它不仅是统一税收优惠政策法规之稳定性与变动性的办法,更是最大限度地实现法律保留,将税收优惠法定落到实处的良策。优化税制结构是新税制改革服务创新驱动发展战略的主战场。优化税制结构需要通过深入进行税收制度改革来实现。通过一系列税收制度创新从税收体制机制上为创新驱动发展战略的实施建立起一个良好的税收生态系统,形成税收制度创新与科技创新的"双轮驱动"。

共同法律行为理论的初步构建--以公司设立为分析对象

共同法律行为相对于契约行为,具有表意人身份相同、意思表示内容相同、意思表示方向相同、意思表示所指向的目标实体相同等特点,这些特点是共同行为理论创立的基础。共同法律行为在成立和生效要件、法律效果、特别是在责任救济方面,有着不同于契约行为的独特之处。共同行为的本质特性是指向特定的目标实体,违反共同法律行为,必然首先损害目标实体的利益,同时也可能直接损害其他行为人的利益,导致双重责任的产生。共同行为理论在对公司法现象的解释力上要明显优越于公司契约理论。

论指导性案例的内容构成

指导性案例的内容是由最高人民法院以实际案例("母本"裁判文书)为基础编写而成,内容中不同的逻辑框架会对此后的同类判决产生不同的规范作用。指导性案例的编写过程涉及纠纷解决与政策形成这两种不同的司法判断方式应该加以区分,指导案例如果进行立法目的的解释,在推导出成文法规范的时候,除了建立理所当然的结论之外,更为重要的是在考虑了什么因素,以什么样的逻辑框架进行推导立法目的或立法意图。提出案例编写应自主接受"母本"裁判文书中事实内容和裁判理由中主干逻辑框架的拘束,补强理由中的论证理由的规则。

基于利益衡量的裁判规则之形成

基于中国社会结构产生的阶层化、群体化趋势,利益衡量应当超越个案正义,形成可普遍适用的裁判规则。这一论断有赖于合法性检验、自由解释主义和规范批判生成的理论证成。在此基础上,利益衡量应以当事人所在阶层、群体的利益为基准展开。而在基于利益衡量形成裁判规则的路径选择上,则以形成解释性规则为主。面对当下转型中的中国,基于利益衡量形成裁判规则,还需要充分考量复杂情势对利益衡量产生的实际影响,以形成一种回应型裁判规则形成机制。

我国高校绩效评估制度之改革——以两类诉讼案件为分析样本

高校对教师的考核和职务聘任或者单方面解除聘任合同具有法律上的依据,省级高等学校教师职务评审委员会或获得授权的高校的职称评定或职务资格评定已丧失法律依据。高校的学术自治权得到了司法机关的尊重,但高校教师的职业安全和学术自由有赖于相关制度的改革和完善。国务院及其教育行政主管部门应尽快按照法律的授权制定职务聘任规定,在此之前仍由高校进行的职称评定应接受司法审查;在此之后制定的规章制度由于适用于聘用合同缔结时无法预料到的教师,因此制度的制定有赖于教师的充分参与。国家应按学术自治原则建立高校内部纠纷的解决机制。

消费者价格决策方式与建议零售价的法律规制--行为经济学下的解释、验证及其启示

建议零售价是生产商提供给零售商用于零售的指导性价格,由于不具有强制性,因此往往不被认为是转售价格维持的形式而承担反垄断法上的责任。但是,单纯从生产商与零售商之间协议的角度来理解建议零售价则忽略了其对消费者可能产生的影响。对消费者决策的研究表明,消费者决策过程并非完全理性,往往受到多种因素的影响。没有强制力的建议零售价为消费者决策提供了参考点,使得消费者在将商品的价格与参考点比较时产生损失或收益的感受,进而可能实质性地影响最终的消费决策,达到与固定转售价格维持、最高转售价格维持类似的效果。对此,实证研究也证明了这一点。因此,对建议零售价的法律规制应当超越协议的视角,而将其纳入转售价格维持的规制体系之中。

寻找法治中国化的道路——以苏力《法治及其本土资源》为样本的分析

以苏力的《法治及其本土资源》为样本,可以探讨关于中国法律的社会科学研究可能具有的问题意识,以及这种问题意识所开启的知识进步空间。苏力的这本书虽然提出了诸多可能产生知识增量的突破点,画出了一幅极有前景的路线图,但作者本人在这条路上并没有走出太远。一部好的作品并不在于它回答了自己所提出的问题,而在于它提出的问题本身是能够不断激发新的寻求答案之努力的好问题。从这个意义上讲,这本书是成功的,它不仅为苏力本人此后的研究提供了基础性的问题和分析框架,还启发了一大批其他研究者,形成了中国法学中的社科流派。

卡尔霍恩的州人民主权论以及美国宪制结构的历史变革

美国的宪制结构经历了一系列变迁,触及其根本的重大变革有两个,一是费城立宪,二是美国内战所带来的宪法革命。美国内战是一场具有革命性质的宪法之战,内战的胜利者赋予了联邦宪法以新的宪制结构,内战所带来的宪法革命以第十三、十四、十五宪法修正案为标志,重塑了美国的联邦制主权结构,并借此革新了美国的宪法精神。在内战前的宪法危机中,卡尔霍恩的州人民主权理论代表着南方各州所持守的美国宪制观。随着内战中南方失败,卡尔霍恩的州人民主权主导的复合主权为林肯式的联邦人民主权主导的复合主权所取代,原初的虚化的二元复合联邦制被改造为实体性的美国人民主导的二元复合联邦制。这是一场重大的宪法革命,但我们也不能单方面以成败论英雄,在赞美林肯一派新国父论的同时,不要遗忘甚至贬抑卡尔霍恩的理论贡献,尤其是其保守式的自由理念、反抗专制体制的宪政设计以及复合多数的民主政制观,更原本地保存着费城立宪的精神和美国宪法的原初面目。

学术主体意识与国际化:中国人文社会科学评价规则往何处去?

由于时间有限，我先把自己的主要观点表达出来，然后讲几个故事。我的主要观点是：这次研讨会的大标题是人文社会科学创新与学术评价，但在我看来，现行学术评价体制与人文社会科学创新是有矛盾的。只有当学术共同体而不是行政部门来主导学术评价的时候，学术创新才真正有可能。同时，对人文社会科学而言，创新是否应当成为主要的追求目标和评价标准，也值得商榷。

法律议论的社会科学研究新范式

现阶段中国法学研究的一项重要的任务是加强法律适用的推理和解释环节，甚至有必要在法律职业共同体当中鼓励法教义学的规范思维方式。法的社会科学研究范式创新的方向是从结构一功能主义转向涵义的分析。因此，提倡“议论的法社会学”．作为“法与社会”研究运动乃至那种偏激化、解构化的“社科法学”今后的一个替代性范式．