理念变革与制度演化:《反不正当竞争法》30年回望与前瞻

理念和制度是反不正当竞争法律体系的核心。理念是指导,制度是落实,理念和制度水乳交融、相得益彰。《反不正当竞争法》施行30年来,学界和实务界对其根本属性和运行规律有了比较全面、深刻的把握,相应的理念和制度有了长足的演化和发展。《反不正当竞争法》具有宽范围、低门槛和开放性,奉行实用主义哲学,并采取“三元利益叠加”的法律分析框架。一般条款的谦抑性适用、竞争行为的基础地位、商业道德的商业伦理内涵、有限补充保护的功能定位、静态竞争与动态竞争的取舍、判断范式的区别对待、自由与公平的价值观取向以及“搭便车”理据的限制性适用,构成了反不正当竞争法理念和制度的基本框架,也成为架构其法律体系的四梁八柱。恰切地和与时俱进地把握其核心理念、基本价值与基础关系,是《反不正当竞争法》健康发展的必由之路和必要保障。

论新修订《反不正当竞争法》的时代精神

新修订的《反不正当竞争法》对1993年版进行了较大幅度的增删修改和优化,其中有新观念的创立、新制度的创新以及对于原法律规定的增删细化。新修法强化了问题意识和可操作性,吸收了一系列反不正当竞争法的现代理念和现代元素,实现了法律制度的除旧布新、继往开来和与时俱进。新修法肯定了一般条款开放性适用的定位,完善了其构成元素,并突出了"扰乱市场竞争秩序"优先性和增加保护消费者的元素。一般条款的开放性适用既必要,又要适度和谦抑。新修法增设和完善了不正当竞争行为,尤其增设了具有时代特色的互联网专条。准确适用新修法必须深入理解其精神实质和深层理念,尤其要统筹协调好公共利益、经营者权益和消费者权益的多元保护,着重体现市场取向和竞争思维,既强化对于市场竞争的必要干预,又保持干预的有限和有度,注重以维护竞争自由为基本价值。

我国知识产权保护的反思与展望——基于制度和理念的若干思考

四十年来我国知识产权保护经历了环境、制度和理念的重大变化。这些变化大体上可以归结为由"倒逼"到自主、由重形式到重实质、由重定性到重定量、由重保护到兼重遏制滥用、由制度变革驱动到组织变革驱动等方面。当前我国已由高速发展进入高质量发展的新阶段,但中美贸易战和国际贸易形势风云变幻。知识产权保护面临新机遇和新挑战,需要在制度和理念上进行再创新。当前我国既需要坚定不移地持续加强知识产权保护,又要牢记过犹不及,防止急躁冒进;既需高度重视以制度化的途径解决侵权成本低、维权成本高等突出问题,又要防止盲目推高赔偿数额,单纯为宣示和显示保护力度而加大赔偿等。在保护中应切实保持理性、平和与务实,不能为各种情绪和口号所绑架。

电子商务平台知识产权恶意投诉的规制困境及其化解——以2018-2020年已决案例为样本的分析

近年来,电商平台收到的投诉通知数量呈现逐渐增长的趋势,其中有近三成投诉最终被法院认定为恶意投诉。发出投诉通知最多的主体是公司,并且在近六成的案件中发出投诉通知的主体与被投诉主体间具有竞争关系,但竞争关系对于投诉者能否胜诉并不具有统计学意义上的显著性。恶意投诉的类型主要有虚假事实投诉、投诉交易牟利和利用投诉扰乱竞争秩序三种类型。造成电商平台恶意投诉问题愈发严重的原因,主要是投诉发起成本过低、被恶意投诉者维权困难、电商平台对恶意投诉干涉不足以及现有“通知删除”规则存在明显的利益分配不均衡。为有效遏制知识产权恶意投诉案件的发生,从立法论层面可以建构“反向行为保全+第三方保险”相结合的规则,从解释论层面可以对“恶意发出错误通知”进行目的性扩张解释,而从平台自治层面可以结合平台所具有的公法与私法并存属性,要求平台对经营者涉及违反公法义务的行为发挥主动监管职能,同时在涉及违反私法义务的案件中,平台可通过将多次恶意投诉者设置共享“黑名单”,以及要求在特殊节点上的投诉者提供一定担保等方式,进一步化解知识产权恶意投诉的规制困境。

继承基础上的创新--新修订反不正当竞争法解读

新修订的《反不正当竞争法》是在总结和吸收以前的司法和行政执法实践的基础上制定的,准确解读该法需要正视其与以前实践的继承关系。新修订法律更加充分地贯彻了竞争自由的理念和精神,维护竞争公平的最终目的是维护竞争自由。该法第二条具有一般条款和总则规定的双重功能,对于司法和行政执法均具有重要的适用价值。新修订法律的适用需要把握好一些关键界限,尤其是不能简单地以措辞变化而误解其实质内容。

GIF动图的著作权问题研究

GIF动图作为一种典型的用户生成内容,无论是从对素材的选择角度,还是从对画面的选择和编排角度来看,其都满足了著作权法意义上的独创性标准。因此,在现行实定法框架内GIF动图可以被认定为视听作品。在用户制作和传播GIF动图的过程中,可能会涉及对原作品权利人的复制权、信息网络传播权、表演权以及放映权的侵犯。基于解释论立场,通常情况下制作GIF动图虽然会利用他人在先作品,但仍然不妨碍构成对原作品的合理使用,这一结论也可依据四要素标准从学理上得以检验。同时,GIF动图分享平台在处理有关GIF动图所引发的纠纷时,需要遵循公私法二分的处理方式,即对于有关GIF动图私法方面的争议,应当遵循被动审查的原则;而在面对有关公法方面的争议时,原则上应以接到投诉作为其采取措施的义务来源,但对于特殊内容仍应主动履行必要的审查义务。

论反不正当竞争法对知识产权补充保护之边界

引言《反不正当竞争法》具有典型的混合法或杂烩法特质,(1)立法过程中需要谨慎处理法律体系的融贯性问题,不仅包括《反不正当竞争法》内部体系的融贯性,如一般条款与具体事例条款之间的关系、具体事例条款之间的相互关系,还包括《反不正当竞争法》与其他法律之间的融贯性问题,特别是《反不正当竞争法》与知识产权法之间的关系。反不正当竞争法历史上作为工业产权保护的灵活补充,1900年修订《巴黎公约》时首次被写入条文,经过多次修改后形成了从一般条款到三种具体事例的经典结构。

互联网不正当竞争行为规制的类型化分析

虽然反不正当竞争法一般性条款在司法审判中被大量适用,但由于其过于抽象和概括,因此难以公平地解决互联网领域层出不穷的法律行为。而新修订的反不正当竞争法中的“互联网条款”,又由于自身周延性不足也不宜被广泛适用于调整网络不正当竞争。由于商业竞争天然具有“损人利己”的特性,并非所有因竞争产生的损害都是反不正当竞争法保护的对象,其保护的立足点应是竞争行为的正当性,而非某种静态的法益。因此,类型化可以成为破解互联网无序竞争及裁判标准混乱不一的正确走向,其在很大程度上既可以防止一般条款被滥用,同时也可起到规范司法的自由裁量并为日后新类型互联网不正当竞争行为的规制提供参考的积极作用。

对我国《反不正当竞争法》的展望

继续强化反不正当竞争法的基础性法律定位。虽然顶层设计和战略高度对反不正当竞争的地位和作用进行了定位,但仍存在对《反不正当竞争法》的基础性法律地位认识不到位的情况,将定位落到实处还需要持续不断努力。随着反不正当竞争在市场经济发展中的作用进一步增强。

论反不正当竞争法的竞争法取向

反不正当竞争法的属性定位、目标取向和判定方法,构成其法律特质的三个维度。反不正当竞争法属于竞争法(经济法)与知识产权法(私法)交叉的法律领域,国际条约及国内理论通常将其归入知识产权法,我国法院一直将其纳入知识产权司法范围,司法裁判将反不正当竞争知识产权化的倾向比较普遍和突出,其竞争法属性相应地被忽视。反不正当竞争与知识产权保护的结缘是历史背景、实用主义等诸多因素综合作用的结果,但反不正当竞争法始终以竞争法方式实现知识产权保护功能。无论是历史还是现实,反不正当竞争法都属于竞争法的范畴,需要回归竞争法的理念和方法,追求竞争法的目标取向,采用符合竞争法和市场竞争属性的行为判断标准。

作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析

当前司法中的主流观点将作品名称和角色名称的商品化权益定位为因在作品中的知名所产生的权益,实质上被当作著作权的派生权益,并据此设定了保护条件。这种保护态度在正当性上存在固有缺陷,在制度设计上不能自洽和融贯。未经实际商品化的作品名称和角色名称,即便具有知名度和潜在商业价值,并不当然成为受保护的现实法益。此类商品化权益应当源于原作品以外的商品化行为,且最终定位于商业标志性权益,按照商业标志性权益进行法律保护。不受著作权保护,又未经实际商品化的作品名称和角色名称,通常属于不受保护的利益,应当归入公有领域。

论反不正当竞争法的现代化

国际范围内的反不正当竞争法已有一百余年的发展史,在历经前巴黎公约时期和巴黎公约推动发展时期的基础上,于20世纪中期以后的后巴黎公约时期,开启了现代化的制度变革,形成了以保护对象多元化等为标志的现代反不正当竞争制度,在理念和制度上呈现出新的阶段性特征。我国《反不正当竞争法》吸收了现代元素,但仍需要适应现代经济社会发展的需求,在法律的准确定位、保护对象的多元化和具体制度设计上,进行进一步的现代化改造和制度创新。

论商品名称包装装潢法益的属性与归属——兼评“红罐凉茶”特有包装装潢案

新修订《反不正当竞争法》第6条将原法律第5条第(二)项由"知名商品特有的名称、包装、装潢"修改为"有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识",并未实质性改变商业标识的法律属性。商品名称包装装潢是反不正当竞争法保护的民事利益,不同于知识产权专有权。它在法律保护上具有情境性、灵活性、可变性和独立性等特性。根据其法益属性,结合"红罐凉茶"案有关事实与法律问题,就商品包装装潢的构成等问题进行探讨,并就知名商品特有名称包装装潢的产生机制和归属标准进行剖析。

著作权立法与司法的产业利益之维

著作权立法和司法旨在解决现实问题,满足实在的调整需求,因而有着与学术逻辑迥异的实践逻辑。现实问题的复杂多变,也极易在形而上抽象概念的清晰性与形而下具象问题的模糊性之间形成强烈反差,为著作权法的实施增加了诸多变数和难题。但是,具象和实在毕竟使著作权立法和司法充满浓厚的“烟火气”,其中与产业利益的交织部分成为著作权法极具“烟火气”的重地。以科技创新和产业发展为集中表现的产业利益,正在越来越多地融入著作权法,在塑造著作权制度中发挥愈加重要的作用,使著作权法日益加强顺应产业发展的制度建构。产业利益不仅有力地推进著作权立法,而且成为法律适用的重要元素,并推动著作权与专利等其他知识产权的更多交叉,包括开始借鉴专利法等法律原则,以及在理念、法理和标准上不断进行适应性的调整。

对修订《反不正当竞争法》的若干建议

本文不揣浅陋,就全国人大常委会2017年2月22日公开征求意见的《反不正当竞争法(修订草案)》(以下简称《修订草案》)提出一些修改建议。一、关于不正当竞争行为的定义性规定(一)不正当竞争行为的界定方式《修订草案》第2条第2款规定:'本法所称不正当竞争行为,是指经营者违反前款规定,以不正当手段从事市场交易,损害其他经营者的合法权益,扰乱竞争秩序的行为。'主要问题是:1.'违反前款规定'的表述不周延。既然是总则条款,该规定面向的是整部法律,不仅是指违反'前款'规定的基本原则,还应包括违反第2章的规定,不如保留现行规定中的'违反本法规定'。

《反不正当竞争法》修改完善的若干思考

修改完善《反不正当竞争法》必须总结过去的立法经验和正视现实的问题,实现在继承基础上的创新。该法虽然制定于我国市场经济目标模式确立的初期,但有立法体例务实、有限干预市场、未限制竞争关系和目标定位准确等立法经验,其中有些经验和精神仍需坚持和发扬光大。修改完善《反不正当竞争法》必须着重处理好政府与市场的关系,进行限制一般务款适用的制度设计,在适当限制行政处罚的范围的同时加大处罚力度,增强私法救济的有效性,以及维持市场竞争的一般性法律的定位。

我国涉标准必要专利的司法实践及思考

标准必要专利问题是我国知识产权保护的重要议题。十多年来,我国法院在审理标准必要专利纠纷案件中进行了开创性探索,积极裁判涉及各类法律适用问题的案件,参与标准必要专利的全球治理,总结积累裁判经验,逐步确立据以裁判的法律标准。与此同时,司法实践中的新挑战也不断出现。总体而言,涉标准必要专利法律争议的裁判应平衡专利权与标准所涉公共利益的关系,特别要高度关注创新领域的裁判政策,在遏制权利滥用的同时,适当营造宽松的创新空间,保持适度的司法谦抑。

新型网络服务提供者的定性与责任建构——兼评阿里云服务器案

对于云服务器租赁等新型网络服务提供者而言,应当灵活地理解《侵权责任法》第36条中所述的"通知删除"规则。因为该类网络服务提供者对于他人通过其提供服务所传递的信息及内容,并无实际控制或影响的能力,一概地要求其断开所提供服务,可能有违"手段-目的"应合比例性的要求。当然,权利人发出的通知应当满足必要的构成要件。若因其不当行使通知权利,也应受到必要的惩罚。根据阶段不同,对新型网络服务提供者也有不同的责任要求,具体而言:其在事前应履行必要审查义务,在事中应主动判断通知内容并确定可以采取的适当必要措施,而在事后视其过错程度承担相应的责任。

论对可穿戴设备收集数据的法律定性及保护路径

随着可穿戴设备越来越多地在生活中被使用,其在极大提高用户训练和恢复质量的同时也带来一定的隐私风险,在立法和司法层面都应首先对由可穿戴设备收集到的数据进行分类并提供相应程度的保护。由可穿戴设备收集到的生理数据属于隐私与个人信息,个人可识别信息仅属于个人信息,而用户周围数据既非隐私也非个人信息。在探究当下中国应对由可穿戴设备收集的数据采取何种监管模式进行监管时,应当注意到美国与欧盟分别采取分散式以及统一式的立法模式,但其对于中国的经验借鉴都存在一定的局限性。其深层原因在于法律需要在为用户隐私提供保护的同时兼顾对此类数据基于科研目的的使用,因而需要寻找其中的平衡点。中国现阶段应对可穿戴设备收集得到数据的使用采取必要的规范与引导,包括明确个人信息权利保护的正当性、确定多元利益平衡的个人信息收集模式、创设基于科研目的使用个人信息的例外、完善可穿戴设备政策规范并加强行业自律管理。

商业数据保护的实践反思与立法展望——基于数据信息财产属性的保护路径构想

当前盛极一时的数据确权研究与波澜不惊的数据保护实践形成了强烈的反差,并明显地在各说各话。理论上的数据确权必要性并未转化为实践中的现实紧迫性,理论上的完美性未必能够有效地解决实践问题。当前数据实践毕竟刚刚展开,系统的理想化的数据确权体系构建仍然是一种远期的愿景,现行的数据保护路径则是更具实操性的理性选择。数据保护与知识产权有高度近似的类比点,基于信息财产保护的既有路径适于纳入知识产权法框架体系,并特别契合反不正当竞争法的“额头汗水说”底层逻辑。当前的数据反不正当竞争裁判融确权于保护之中,基本满足了数据实践需求,但实践发展迅速,有必要在新一轮的我国反不正当竞争法的修订中设置数据保护专条,创设更有确定性和可预见性的专门规则,构建定位于类权利和弱权利的数据保护制度。