上海财经大学法学院教授、副院长葛伟军在第四届中小投资者服务论坛投保机构股东代位诉讼实务探讨专题论坛上的发言

尊敬的各位领导、同人、朋友们,大家好!首先感谢组织者的安排,并祝贺第四届中小投资者服务论坛顺利举行。本分论坛主要讨论投保机构股东代位诉讼。股东代位诉讼,又称股东代表诉讼、股东派生诉讼。根据大陆法系的理论,当董监高侵害了公司利益的时候,他们就失去了代表公司的能力,此时有权代表公司的应当是股东。股东为了维护公司利益,而在公司被侵害人控制、无法起诉的情况下.

高等职业教育学院中外合作办学的实效研究——基于上海某学院中加合作的样本分析

高等职业教育学院中外合作办学蓬勃发展,但是办学实效欠佳,主要原因是:办学目的存在偏差,学生学习意识不强,缺乏实践经验以及理论研究不能为实践提供良性依托。上海某高职学院与加拿大同类学院合作的样本可以说明这些问题。为了提高办学实效,务实推进学科建设、师资建设、教学方法建设、科研建设必不可少。

恋爱期间财产给与的定性及处理

恋爱期间财产给与至少可分为四种类型:彩礼、普通赠与、为履行道德义务之给付以及基于亲密关系之特殊赠与。对于第四种,附解除条件说存在条件过于拟制、条件不适格、恶意促成规则难以适用以及法律效果过于刚性等弊病。在解释论上可通过弹性化其返还后果对其加以改造。在立法论上可借鉴德国无名给与理论,构建我国家事法上基于亲密关系之特殊赠与制度。《婚姻家庭编解释二(征求意见稿)》正式引入“基于婚姻赠与房产”之规则,宜进一步引入“基于亲密关系赠与房产”乃至“基于亲密关系之大额财产特殊赠与”规则。恋爱期间所赠大额财产的返还,应秉持比例原则,返还与否以及返还比例主要取决于恋情时长,并考虑分手原因、双方过错等因素。

社会资本参与生态环境损害修复的实践困境与路径优化

《国务院办公厅关于鼓励和支持社会资本参与生态保护修复的意见》(以下简称《意见》)为社会资本参与“责任主体缺失的生态环境损害”修复提供了基本的规范依据,然而,社会资本无法完全替代环境行政机关的独特作用,厘清二者的功能边界并规范其交互行为尤为必要。既有研究多基于环境行政机关与社会资本之间协作与制衡的宏观视角,无法有效应对社会资本参与生态环境损害修复中生态环境信息共享受阻、利益协调机制缺位、参与程序失范与回报路径规范程度不足等实践困境。对此,兼顾现代环境治理主体多元化的共性与生态环境损害修复的个性,从畅通生态环境信息共享、构建利益协调机制、规范参与程序与优化回报路径等四重维度探求环境行政机关与社会资本之间动态的复杂关系就显得尤为重要。

“双碳”目标背景下企业“绿洗”行为法律问题研究

企业“绿洗”行为泛滥的趋势引起国际社会的普遍关注,文章通过分析企业“绿洗”案例发现,企业“绿洗”有两种动因:一是基于声誉效益的外部动因;二是根植企业利益的内部动因。两者是导致企业“虚假性”“欺骗或误导性”“真实性”投机表现的根本动因。以美国为代表的“分散式治理”模式和以欧盟指令为依据的“专门治理”模式是当前较为典型的企业“绿洗”治理方案。这两种企业“绿洗”治理模式为我国治理企业“绿洗”的法律方案提供思路。鉴于当前我国治理企业“绿洗”行为存在立法表达缺失、执法不严及监管缺失等问题,导致国内企业“绿洗”投机以逃避处罚的事态严峻。对此,本文提出从法律层面建立企业“绿洗”治理的统一界定规范、将企业“绿洗”治理纳入环境公益诉讼的司法治理范式、强化消费者侵权诉讼补充公共规制、探索国际层面企业“绿洗”治理的一致性等建议,助力完善中国企业“绿洗”治理的路径方案。

正确理解日常家事代理制度

反对家事代理制度者认为,该制度的历史原型与历史功能已经丧失;损害妇女利益且过度保护债权人;侵害意思自治、歧视婚姻并伤害婚姻;在我国法定夫妻共同制下实益极其有限;以信用交易为前提,在当代社会适用范围极小;造成民法教义体系上的违和,故应予废除。这些质疑理由均不成立。日常家事代理制度在我国具有正当性,理由包括:利益与负担相一致的原则要求获益者承受债务;供养义务要求非交易方配偶对交易负责;日常家事代理绝大多数情况下并不违反另一方的意志;该制度对小额价值的财产处分有意义;信用交易在当代社会仍频繁且重要;该制度具有保护交易方配偶继而保护婚姻家庭的功能;该制度对交易安全也确有价值;基于日常生活需要单方负债为共债,在比较法上有支撑。为抑制该制度可能出现的负面效果,应将其构成要件严格限定为:适用主体仅限于夫妻身份;债务发生限于婚姻正常存续期间;债务为满足日常生活之需要;夫妻之间无特别约定或有特别约定但相对人为善意。

用能指标担保:制度实践与理论进路

用能指标担保是用能权市场化改革的重要内容之一,我国多个省份已着手开展相关试点实践。但用能权兼跨公、私两个层次的法律属性使之难以完全依照传统物权理论来得出进行明确的理论界定,造成了实践模式与理论架构相割裂的格局。可基于用能权的财产权利属性并结合中国担保法体系,通过法律解释来为用能权开拓出准用既有担保规范的空间,以弥合理论与现实之间的裂隙,申言之,用能指标担保宜采用质押担保的进路,并与其它公共资源类交易标的一并整合入公共资源交易中心,以在全国建立起更加统一、高效的用能管理体系。

中国民法典评注:理论基础与愿景使命

当代对于大陆法系产生深远影响的法律评注兴起于德国。典型的法律评注作品根据法典的结构和顺序展开法律的逐条评释,以解释说明现行法及其适用为目的。与此不同,法学教科书以阐述法学基本原理为宗旨,侧重学术讨论;立法释义书以说明立法目的为主,但缺少司法裁判规则的整理和归纳。一部理想的法律评注,应当汇集和整合制定法、法学理论和司法裁判,体系地反映现行法的状况。法律评注与法教义学具有同构共生的关系,是法教义学的重要载体。法律评注比法教义学更加依赖实证法,当代编撰中国民法典评注的条件已经基本具备。编撰中国民法典评注应当融合法教义学与司法实务,注重体系思维与论题思维的互补。民法典评注的完成,将对我国民法教学事业和民法学术话语体系的建设起到至关重要的作用。在当今信息科技日新月异发展的时代,法律评注在专业分析、知识创新、价值判断等方面具有相对的优势,暂时不会被人工智能所取代。

碳达峰碳中和治理中的数字法治运用

碳达峰碳中和是我国“十四五”时期经济和社会治理的主要目标之一,中央层面的政策性文件为其作了顶层设计,地方立法则确立了具体法治路径,但基本还停留在传统思路上。碳达峰碳中和治理中数字法治的运用具有不可忽视的价值和优势。碳达峰碳中和治理的数字法治应当在能源结构调整、产业转型、促进低碳生活、减少碳排放、技术改造等范畴重点适用。数字化治理的制度构型应当将着眼点放在数字法治理念培育、数字化技术标准的制定、数字化执法过程的强化、数字化责任追究的实施等方面。

股东对债权人直接承担出资赔偿责任:司法解释之误区与新《公司法》之否弃

司法解释确立了股东向公司债权人直接承担责任的规范模式。此种模式的理论基础不明,如果是以代位权为据,则表明此类规定既不必要也不准确;如果是以第三人侵害债权为据,则显属错误。实践中,直接责任模式容易造成个别清偿,且效率不彰。新《公司法》未采纳直接责任模式,不存在法律漏洞。否定直接责任模式,回归民事实体法与程序法的一般规则,可以兼顾公平与效率,不影响对债权人的激励。突破法律逻辑创设直接责任模式,不仅于外在形式上有损法律体系的融贯与协调,而且于内在价值上造成利益失衡,得不偿失。同时,一般法在公司法领域的适用有其限度,需充分尊重公司法的规定及其内在逻辑。新《公司法》第54条关于债权人特别权利和“入库规则”的规定,已排除民法上代位权效果和执行法上债权执行制度的适用。股东及公司管理者有关出资的各项义务和责任,债权人有权请求其向公司履行和承担。

证券服务机构部分连带责任的理论基础与效果展开

在证券虚假陈述中,证券服务机构应承担何种责任,历来存在争议。按照看门人理论,证券服务机构能够直接决定证券上市发行,故应承担完全连带责任。但在当前资本市场实践中,证券服务机构的地位更接近“担保人”,应以此作为其承担责任的法理基础。按照担保人理论,证券服务机构仅在其专业领域内担保信息的真实可靠,这为限制证券服务机构责任提供了正当性基础。按份责任与补充责任虽能起到限制责任的效果,但不利于平衡各方主体的利益。部分连带责任不违背民法基本原理与《证券法》第163条,并且能在限制证券服务机构责任的同时,实现对投资者的充分保护。在判定部分连带责任份额时,过错程度、职责范围与原因力三项因素各自在不同维度发挥作用。证券服务机构相互之间原则上不存在追偿权,除非职责范围存在重合,但可以向发行人追偿。

WTO诸边谈判模式的优势、法律地位及前景

多哈回合谈判失败的主要原因在于多边贸易谈判模式要求世贸组织(WTO)所有成员协商一致达成一揽子协议。仅由部分成员参加并通常针对单一议题的诸边谈判模式具有明显效率优势,有望取代多边谈判模式成为WTO规则发展的主要途径。诸边谈判及开放式诸边协定在WTO体系中具有合法性,但也应在《马拉喀什建立世界贸易组织的协定》中加以明确,并规定诸边协定与WTO体系的衔接方式。硬性规定诸边协定的多边化会妨碍WTO规则的发展。作为WTO的重要成员,中国一直在诸边谈判实践中发挥着积极的建设性作用。

数字时代我国可持续金融融入ESG体系的法治路径

ESG(环境、社会、治理)体系在数字技术的加持下,以强大的信息供给能力满足了资本市场各类主体对企业可持续发展信息的紧迫需求,从而成为当下各国金融发展的基本范式。在“双碳”目标背景下,积极融入ESG体系不仅是我国可持续金融发展的必然趋势,而且是加快解决我国可持续金融发展面临的标准缺乏、信息不对称、“漂绿”现象严重等问题的重要途径。以法治引导和规范可持续金融融入ESG体系必须立足我国国情,应在深刻理解和把握ESG国际发展趋势的基础上,以完善可持续金融法制为根本,以增强透明度为核心,以提升披露和管理能力为保障,促进我国可持续金融在ESG理念与数字时代交融背景下获得高质量发展。

雇主组织参与三方机制的中国法治路径

雇主组织通过三方机制在国家劳动立法和相关政策制定、协调劳动关系中表达企业诉求、维护企业利益。我国的雇主组织以二元化/多元化为特征,各种团体的法律地位差异较大,参与三方机制的途径和发挥的作用迥然不同。因此,我国雇主组织参与三方机制的法治保障应当以功能性为导向,根据雇主组织的不同属性以及作用领域,有重点、有区别地推进。雇主组织对劳动立法的参与,要通过法律明确雇主组织的参与权利、增强雇主组织的代表性、完善相关的程序保障,并积极拓宽雇主组织的参与渠道;雇主组织在三方协调机制中的参与,需以法律明确三方机制中的二元化雇主组织、提升三方机制的法律地位、完善决策程序和协调内容,确保雇主组织作用的有效发挥。

论利用信息优势型操纵证券市场的法律适用

利用信息优势型操纵证券市场是一种新型的操纵行为,属于信息型操纵的一个子类型。利用信息优势型操纵与利用信息优势连续交易型操纵的区别关键在于,前者影响证券价格的主要原因是公开信息而后者是证券交易。在无法准确判断影响证券价格的主要原因时,应选择证券市场接受度较高的操纵行为来定性。由于“浑水式”做空交易的主体一般是通过自身调研获得了影响证券价格的信息,因此不存在滥用优势地位或者违反信义义务的问题。如果其公开披露的研究报告并无虚假或者误导之处,并且同时也披露了交易计划,那么“浑水式”做空交易并不构成利用信息优势型操纵证券市场行为。行为人分拆信息予以披露或者披露的信息并无坚实基础,则该信息披露具有误导性,构成利用信息优势型操纵证券市场。但是,如果行为人提前披露真实的信息,同时也披露了交易计划,由于投资者不会受到误导,因此该行为不符合操纵证券市场的本质。

改革开放40年中国经济法学研究的回顾和展望笔谈

经济法对于推动中国改革开放做出了巨大的贡献,但其理论发展也面临诸多挑战。时值改革开放40年之际,本刊委托我国经济法学拓展者和奠基人之一的李昌麒教授组织了一批学者对经济法理论进行专题笔谈。秉承传承、反思和发展的理念,笔谈从多个维度对经济法理论进行了研究:一是对中国经济法理论发展进行了总结;二是对经济法的体系结构进行了重构;三是对经济法理论与其他部门法理论的互动进行了研讨;四是从风险社会和信息社会的挑战两个角度对其理论适应性进行了审视。笔谈较为全面地对经济法理论进行集中探讨,以期在新时代背景下推动经济法理论的新发展。

判例研究六人谈：判例研究及其对中国法学理论的影响

陈越峰：各位学友,在刚刚非常精彩的沙龙主题报告之后,我们接下来进入真正的沙龙时间。有这个机会和六位一直致力于判例研究,有深厚耕耘,并且有丰硕的研究成果的教授对谈,我感到非常的荣幸,同时这个机会也很难得。

评经济法学研究中的“法外论法”

基于经济法的内在特性和特定背景,经济法学研究格外重视"法外论法"。经济法学研究30年的实践中,"法外论法"既已展示出在注重法律规范的基础上保持认知开放性,遵循"问题取向"以多种方法解决问题的优势,也已显露了知识筹备和学术训练不足的劣势。在今后的经济法学研究中,有必要处理好"法外论法"与"就法论法"和法学品格之间的关系。

论互联网平台的信息无障碍环境建设义务

《无障碍环境建设法》第32条第二款的规定在语义范围上具有模糊性,且缺乏法律本应具有的规范性品格,难以促成平台信息无障碍环境建设义务的充分落实。平台的此项义务在应然状态下需具备法定性与强制性,其生成逻辑在于自利性驱使下的平台信息权力容易异化并引发负面效应,从而需要以增加法定义务的方式补强信息权力的制约效果。平台义务具体配置目前面临的主要困境需要通过引入“最低核心义务理论”来求解,该理论可为平台义务的具体配置设定基准,为平台义务落实路径的优化提供补充视角,并能从中提炼出底线需求原则与负担合理原则作为平台义务配置的基本原则。在当前制度约束下,平台义务的落实应以最低核心义务内容为重点,构建软法落实机制。从长远来看,则需走向软硬结合的综合推路径径,开放行政处罚与私人诉讼。