程序自然法作为规则自洽的必要条件——《监察法》留置权运作的法治化路径

程序自然法为留置规则的自洽性论证提供了必要条件。作为一项反腐调查举措,留置在性质上属于限制人身自由的强制措施,在效果上替代了原来的"两指"措施和逮捕措施,其配置方式符合集中、高效反腐的改革目标设定。然而,《监察法》所设置的7项留置规则属于不完全的法治进阶,其不完全性表现为:由于未区分"严重职务违法"和"职务犯罪"两种留置情形,引发规则适用的内部冲突;因选择性吸收《刑事诉讼法》的部分内容,造成法法衔接不畅;留置审批权与执行权集中后没有引入外部监督机制,不利于人权保障的实现。法治的固有含义应以规范公权、保障私权为目的,《监察法》除了赋予监察机关运用留置措施的权力外,更应当注重对留置适用的限制,以程序自然法为指导精心设计留置的"两分"构造,生成内外部自洽的留置规则体系,塑造留置措施适用的法治依据。

容错机制中“善意违法”行为的可容性及其限度

容错是新时代激励干部担当作为的重要举措。“善意违法”是以违法手段实现正当目的的履职行为,实践中主要容“善意违法”之错,但这并不符合制度设计的初衷,因此,只有当行为人受限于客观条件,不能以合法手段实现正当目的时,才有容错的可能。进一步判断“善意违法”能否容错,不可通过对正当性的揭示来补足行为的合法性评价,可以引入刑法“违法性”与“有责性”分离的二阶层思路,在承认违法的基础上,识别行为人的期待可能性。对不具有期待可能性的“善意违法”行为予以容错,便是责任判断的当然结果。不过,若“善意违法”不具有违法的必要性,或违法手段超出必要限度,或由行为人先前行为引起合法不能的客观冲突,则不能纳入容错范围。

许可与授权:论学位授权审核法律性质的双重性

学位授权审核的法律属性存在"授权说"和"许可说"两种理论主张。传统"授权说"趋于式微;新近"许可说"逐步占据主导地位,并推动学位授权审核制度的许可化改造。"授权说"和"许可说"都不足以全面揭示学位授权审核法律性质,但都从不同侧面揭示了学位授权审核的法律特征,因而又都具有一定的合理性。学位授权审核包括授权前的审核和审核后的授权两个行为环节,兼具许可和授权的双重法律属性。

中美贸易摩擦持续升级的多重原因研究

2018年中美贸易摩擦再次升级,3月23日美国总统特朗普签署对华贸易备忘录,增加贸易关税壁垒;5月17日国务院副总理刘鹤率团赴美进行贸易磋商,与美国达成了初步共识,避免了贸易摩擦升级为贸易战。文章研究发现,中美贸易摩擦升级有多重原因:特朗普上台后对美国本土企业大规模减税造成的财政赤字增加,需要通过增加关税来弥补;美国为了给"制造业回流"创造市场,需要通过贸易手段加强对美国市场的保护和加大海外市场的开拓;中美贸易伙伴关系严重不对等,中美贸易结构竞争性大于互补性。作者认为未来中国需均衡发展与世界其他主要国家的贸易,减少对美国的出口,增加从美国的进口;同时亦需要主动改善中美贸易结构,减少竞争型贸易,增加互补型贸易。

定义人格权可能吗？——《人格权编草案》“四审稿”第990条第1款评述

《人格权编草案》"四审稿"第990条第1款,作为一个法律定义条款并不合适。在形式上,它并未达到法律定义的逻辑形式要求。在内容上,它尚未揭示被定义项即人格权的规约内涵。人格权不仅仅是一项民事权利,更是一种受宪法保护的基本人权。人格权的公私二元权利属性,决定了民事立法不宜"单方面"地为之下定义。域外国家民法典制定的历史经验也表明,一旦在法典中以法律定义的形式界定人格权,不但无益,而且有害。因为以捍卫人格尊严为旨趣的人格权,理应是一个开放结构的特定权利类型。再完美的人格权立法定义,都将是束缚司法者救济人格权的枷锁。在定义人格权问题上,立法者不能不三思而行。

民生行政法的主题变迁及实现途径

民生行政是中国行政法的基础性问题之一,包容了新财产、公共服务供给和人的社会发展等内容。与西方福利行政法或者给付行政法不同,中国民生行政法有独特的人格主题、法理基础和实现手段。作为发展中国家,中国民生目标随小康社会建设的步伐而变化,呈现出从“温饱”到“人的全面发展”的主题变迁。中国民生行政以民本主义传统、民生主义和“以人民为中心”的政治哲学为基础.展示了独特内容和品质。与欧美国家福利和公共资源供给模式不同,在不断提高新财产供给之外,中国将经济社会发展作为民生建设的整体性和根本性手段。为了保障“人的全面发展”,中国通过扶贫、区域合作中不同行政手段的运用,不断消除区域性的不平衡不充分发展,从而实现特殊的民生目标。

司法官遴选委员会运行机制初探

司法官遴选委员会能在较为宽松的时间限度内开展遴选工作,有与候选人面对面交流的机会,其遴选出来的候选人能获得同级人大认可并被任命,此乃司法官遴选委员会具有权威性的基本要求。然而,在现实的司法官遴选委员会运行过程中,时间上的充足性、过程上的亲历性和结果上的权威性,均未得到严格执行。从有关"两高"及各地司法官遴选委员会遴选过程的报道上看,司法官遴选委员会的遴选过程更多流于形式,未能发挥好预设的专业把关功能。强化司法官遴选委员会在司法官遴选过程中的话语权,保障司法官遴选委员会真正主导司法官的遴选,乃司法官员额制改革取得实质进步之关键。

“规范隐退论”与“反教义学化”——以法无明文规定的单位犯罪有罪论为例的批判

形式法治与法教义学具有密切关联,后者是保障前者实现的基本工具和技术力量。规范隐退论破坏了法治的最低形式限度,也是对法教义学的背离。刑法领域法无明文规定的单位犯罪有罪论,正是规范隐退论与反教义学化的典型代表。如何处理法无明文规定的单位犯罪,一直以来是我国刑事立法与司法关注的重点,该问题经历了无罪论到有罪论的发展变化与理论争议。然而,有罪论既是对刑法规范的消解,也是对刑法教义学奉现行刑法规范为圭臬之主旨的违背,它破坏了形式法治的安定性,迁就了功利主义却抛弃了规则主义,满足了实用主义但违背了法实证主义。根据中国刑法所采取的大陆法系国家"法人实在论",既然"法律规定为单位犯罪的应当负刑事责任"的立法模式确立了追究单位刑事责任的刑法规范依据,因而"法律没有规定单位犯罪则不应当负刑事责任"成为必然的结论。在中国法治建设过程中,必须确保形式法治至上,并确立法教义学的基本视角。

民法典编纂中恶意占有有益费用求偿权的证立及界分

恶意占有有益费用求偿权的规范缺失导致司法裁判结果各异。此项求偿权具有防止本权人不当得利,衡平占有人与本权人权利义务的功能。持否定论者主要担心恶意占有人凭藉"强迫得利"损害本权人利益,但"恶意"是中性概念,并非道德上"恶"的对应,绝对否定此项求偿权非但不利于维护占有人的正当利益,更易危害本权人的自主选择权。在民法典制度设计中,以尊重本权人内心意志为前提,占有人可否享有此项权利宜予界分:有益费用支出符合无因管理之本人明示及可推知的意思时,自应享有;违背本权人意志以致构成"强迫得利"时,则不应成立;其他情形下,应赋予本权人选择权,以其是否接受该增值部分决定占有人之求偿权的有无,避免"强迫得利"的出现。在此基础上,坚持"本权人不受损,占有人不得利"的原则,对求偿权的范围进行限定。

姓名登记条例学者建议稿及理由

姓名登记条例立法不但直接关系到公民个人公法姓名权之享有,而且与公安机关的姓名登记之行政管理工作息息相关,立法者不能不谨慎为之。现行户口登记条例相关规定相当简陋,给姓名登记实务造成了立法匮乏之困境。本建议稿就姓名登记条例基本原则、姓名设定、姓名变更、登记程序、法律责任及附则等事项,提出了系统化的立法建议,并针对每个立法建议条款阐明了详尽的立法理由。本建议稿分析了现行《户口登记条例》及2007年公安部《姓名登记条例》草案规定之优缺点,积极借鉴了过去的立法经验。与此同时,本建议稿还系统总结了近年来诸多姓名登记案例的争议焦点,对此提出了立法规制方案。