控股股东、实际控制人公司法规制范式研究--我国《公司法》双控人规制范式的变革与完善

各国对双控人规制的范式主要有直接规制与间接规制。美国的直接规制以判例法的形式确认双控人在特定场景对公司、股东或债权人负有信义义务,违者追究其赔偿责任;以英国和韩国为代表的间接规制范式,对双控人亲自执行公司业务的行为或指示董事执行公司业务的行为,要求其与董事共同对公司或第三人承担赔偿责任。我国公司属于股权高度集中型公司,决定了其治理模式必然是“双控人中心主义”,也决定了规制双控人的规范在公司法中至关重要。2005年修订的《中华人民共和国公司法》增设第二十一条对双控人施加了不得利用其关联关系损害公司利益的义务,开启了双控人直接规制的范式。2023年新修订通过的《中华人民共和国公司法》第一百九十二条规定了双控人指示公司事务与董事、高级管理人员承担连带责任,又引入了间接规制范式,从而形成了两种规制范式兼而有之的折中规制范式及规范体系。然而,该体系存在规范大多过于抽象、可操作性不强、所有规范皆为消极规范的弊端。后续双控人规范体系的改进和完善应细化禁止双控人滥用控制权的规范,提高可适用性和规制功效;增加双控人的积极规范,承认双控人在公司治理中的地位和控制公司的权力,规范和引导其依法行使权力,优化公司治理,从而奠定完善中国特色现代企业制度、弘扬企业家精神的制度基础。

中国商法四十年(1978-2018)回顾与思考--中国特色市场经济主体与行为制度的形成与发展历程

过去四十年,中国改革开放前行步伐镌刻的烙印是对"商事",即"营利性活动"的重新认知。中国商法经历了探索与徘徊、争议与创制,逐步走向了肯定与发展。中国商法独创性地构建了多元化的商事主体制度:以"两权分离"为原则的国有和集体企业制度;以破产、重整、和解等为内容的企业维持制度;兼顾自身与公共利益的企业社会责任制度。中国商法开拓性地构建了现代商事行为制度:兼容传统商事行为与新兴商事行为的行为制度;以特许和连锁为特色的商事经营模式;以电子商务和第三方支付为内容的商事交易手段;以运输行纪、商事担保为主干的商事中介行为。但是,中国商法仍然存在商事理念缺位、商事立法零碎,本土化不足、国际化欠缺,基础研究薄弱、部门法研究"偏科"等问题。未来中国商法的发展应当分三步走:第一步是制定商法通则,第二步是进行商事法律汇编,第三步是制定商法典。

《民法总则》包容商事关系模式研究

民商两法的关系处置问题,是民法典编纂过程中绕不过去的疑题。从历史、立法、司法及比较法等层面考察可知,制定《民法总则》应充分体现对商事关系的包容性,以实现商事关系集约化调整之目标。《民法总则》包容商事关系存在独立成编、独立成章、独立成条和完全融合四种备选模式。从编纂时机与法律成本上考量,独立成章是《民法总则》包容商事关系最现实、可行(非最优)的模式选择。该模式下,《民法总则》包容商事关系应符合"简、通、补、适"四性要求。未来《民法总则》调整商事关系一章,应包括一般规定、商主体、商行为、商事代理、商事登记、商业账簿、商号七方面内容。

商法通则立法必要性和可行性研究

民法典的编纂为商法通则的制定提供了历史性的机遇。商事立法应当为民法典的编纂做出特殊贡献,其并非民法典编纂之外的立法任务,是对民法典立法及法律实施的跟进。商法通则的制定不仅是社会主义市场经济法律体系完善的内在需求,同时也是营商环境法治化建设的关键环节,而且为"大众创业、万众创新"提供商事法律保障,更有利于为"一带一路"倡议提供制度资源。

论现代商法的基点、形式与我国商法的体系化建构

现代商法应当是以商事企业和典型商事交易为立法基点,以单行法为表现形式,沿着企业与典型商事交易方向发展的商法规范体系。无论是"民商分立"的商法典,还是"民商合一"大一统的民法典,均无法成为我国构建私法体例的蓝本,制定《商法通则》既不可行亦无必要。我国民法典既不能囊括现有众多的商事单行法,也不能无视其存在,应采取民商实质合一,形式统分结合,民法典与商事单行法并存的体例。这种体例既能克服民法典大而全、内容庞杂、有失严谨之弊病,又能使众多的商事单行法之间遥相呼应和协调。为消除各商事单行法之间规范交叉重叠、矛盾冲突的现象,应及早制定并实施修法规划,最终建构形散神聚、和谐统一的商法体系。

营商环境市场化法治化的中国思路

营商环境国际化是我国参与经济全球化一体化的必然要求。鉴于我国当前营商环境存在的不足,优化营商环境应有自己的思路,这就是以公平、安全、诚信、便利且可预期的法律价值追求为宗旨,对标国际标准,着力扩大和增强市场化、法治化的范围和调整功能,以解决破坏营商环境的难点、堵点问题为抓手,纲举目张地优化营商环境;扩大和深化"放管服"改革,重塑法治政府、有限政府、服务政府的形象,放弃或减少对经营活动准入的事前管制,加强适度事中、事后监管,让市场充分发挥配置资源的决定性作用;进一步清除与市场经济抵触的法律规范,促进公平、有序竞争;提高公正执法和司法水平,在动态上与立法保持一致,健全多元化的纠纷解决机制,充分、有效地保护营商环境持续优化。

《民法总则》制定后完善我国商事立法的必要性与可行性

市场法律制度的完善,在编纂民法典之外,更多交由与市场交易关系最密切的商事立法具体完成。《民法总则》对商法规范的加入存在"加入不足"和"过度加入"的问题,为完善商事立法留下了较大空间。解决这种《民法总则》加入商法规范存在问题的一个思路,是将《民法总则》的"立法剩余"交由《民法总则》制定后的商事立法完成。制定商事基本法,是《民法总则》制定后我国商事立法完善的主要思路。而商事立法完善和商事基本法立法的核心问题之一,在于商法一般条款如何进行立法完善。就《民法总则》制定后我国商法一般条款立法完善而言,应尊重民商分工逻辑,在商事基本法中完成商法特有原则、商事主体、商事行为、商事权利、商事严格责任等商法一般条款的"剩余加入"。此种"剩余加入"可以不全部采取国家立法形式,而是通过示范性的商事通则和商事自治规范等立法形式加以完善。

2021年中国人权司法保障十大案例评析

主持人语:中国特色社会主义进入新时代,在习近平法治思想的指引下,我国的司法改革取得了长足进展。党中央制定的一系列有关法治建设、司法改革、政法改革的文件,为人权司法保障指明了方向。国务院新闻办公室发布的国家人权行动计划,最高人民法院、最高人民检察院发布的改革纲要,为人权司法保障提供了行动指南。各级人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关转变观念,牢固树立人权保障意识;通过深化司法改革。

我国公司治理权配置的争点辨析与立法选择——以《公司法》修改为视角

公司治理权配置是以分权制衡为基础的公司内外关系的协调机制,如何合理、有效地配置公司权力形成良性运作机制,学术争鸣精彩纷呈,是非明辨,去伪存真,推动立法科学地配置权力。公司治理权的配置应以合理、均衡与有效为原则,以降低成本、提高效率、维护交易安全、保持利益平衡为宗旨,从而协调好诸种法律价值间的冲突。为激发活力、提高效率者,则宜以任意规范促进自治;涉及交易安全者,则宜施加强制规制。小型闭锁公司适宜所有权与经营权二而合一的集权模式;大型公开公司必须分权治理,并以董事会为中心配置经营管理的终局决策权。为确保董事会执行权的统一性,应以董事会或其授权的董事为法定代表人,废除法定代表人的唯一性,取消经理作为法定代表人的资格,使其恢复公司职务代理人的本来面目。应建立多元化可选择的监督模式,避免监督职权的重复配置。无论采取审计委员会或监事会的监督模式,监督者均应强化独立性,提高履职能力,勤勉尽责,才是提高监督效率,优化公司治理机制必由之路。

论民法典的体例对商法现代化的影响

民法与商法本质上均属于私法,但是,商法极富个性和特殊的秉性,致使两者存在明显的差异。我国以制定民法典作为民法现代化的必由之路,但民法典却难以承载我国商法现代化的重任。我国民法典实行民商合一体例,既不宜囊括现有的商事单行法,亦不能对其全然不顾。切实可行的方法是,将现有民事单行法与商法应有的一般性规范融合,编入民法典,商事单行法则仍然在民法典之外存续,作为特殊民事规范以补充完善民法典。这种民商实质上合一,形式上统分结合的体例,既能使私法的一般原则和规范体系化,统领商事单行法,又能兼收民法典的安定性与商事单行法的先进性之利,各扬其长,避其短。

论公司对短线交易的介入权

公司与公司负责人、大股东之间的利益既相一致又有冲突,为防止公司负责人与大股东凭借其特殊地位从事内幕交易行为,进而侵害公司及投资者的利益,我国《证券法》第47条赋予公司将上述主体进行短线交易所获利益收归公司所有的权利,然其规定是否妥适则需进一步斟酌。鉴于台湾地区对短线交易归入权的立法较为完备,在我国证券法亟须修改的背景下,为切实保护投资者的利益,宜借鉴相关立法经验,保留《证券法》第47条并对之加以完善,具体的路径包括全面考量短线交易介入权的规范对象、适当拓宽短线交易的客体范围及豁免情形、明确短线交易所得利益的计算方法及时效期间、强化对股东提起代位诉讼的激励措施及尽量减少证券监管机构的行政干预等五个方面。

关于我国《公司法》修改的若干问题

公司制度竞争已成为各国资本竞争的重要手段。随着我国社会经济环境的变迁,工商业的快速成长,我国现行《公司法》的某些条文已不合时宜,亟待修改与完善。建议删除利害关系人保护的条款,建议对国有独资公司单独立法,建议公司法采用自主原则,建议修改有限责任公司与股份有限公司的两分法,建议整合外资公司立法,建议增设关联企业(公司)的立法,建议修改我国《公司法》的其他相关制度。

公司法修改大家谈(笔谈)

本期刊发的10篇笔谈文章,对我国公司法修改的框架体系、原则方向到具体制度的构建修订展开研究探讨。中国政法大学赵旭东教授提出,公司自治和公司法的强制性与任意性问题是贯穿和覆盖整个公司法制度的全局性和根本性问题,强化自治、弱化强制依然是公司法修订的重要方向。清华大学朱慈蕴教授进一步解构了认缴制,提出股东出资义务具有法定性和约定性双重属性,认缴制实际上是通过公司法给予股东自治的空间更加宽广,属于股东出资义务的约定性。西南政法大学赵万一教授提出,公司法的修改必须基于中国的国情,聚焦于解决中国的特殊问题,必须秉持中国立场,践行中国道路。中国政法大学李建伟教授在分析股东身份纠纷发生诸场景的基础上,提出现行公司法关于股东身份认定的规则在商事外观主义和实质主义二者之间反复摇摆,股东身份认定涉及组织法与契约法的双重法域关系处理,对于任何一方面法域关系规则的忽略或者对二者关系的处理不得当都会导致裁判规则的偏颇。“谁是股东”这一中国式公司法问题应在公司法修正再完善。中南财经政法大学法学院徐强胜教授提出,现行《中华人民共和国公司法》第三条更多的是强调了公司独立财产的意义,体现了物化的人格与混乱的财产关系,是对公司人格的误读,公司法应以《中华人民共和国民法典》为基础,强调公司的独立人格价值,回归人格意义表述。西南政法大学汪青松教授提出了公司不特定利益相关者保护的公司法路径,应当通过妥当的制度设计推动公司将对不特定相关者的利益考量内化为公司自身的主动行为。西南政法大学曹兴权提出,《中华人民共和国公司法》中三十五条、九十一条、二百条三个条文涉及抽逃出资禁止规则,公司法修改时应废除认缴资本制公司中的抽逃出资禁止规则,删除上述三个条文,通过出资义务履行规则的解释机制实施法定资本制度的特殊公司贯彻抽逃出资禁止的监管政策。河南大学法学院樊涛副教授等提出,我国公司法应当增设“国有公司”一章,明确国有公司的概念和范围、规定国有公司的出资方式、股权结构等基本规则以及国有公司组织机构的设置、权力配置、人员构成、责任承担等特别规则,明确党组织是国有公司治理结构的重要组成部分和在国有公司中的领导核心和政治核心。黑龙江大学法学院陈彦晶教授提出,我国法律上缺少对资本公积的具体调整规范,解释适用上的混乱不可避免,公司法修订时应妥善处理资本公积规则,对注册资本和资本公积一体对待。如果仍保留注册资本与资本公积两个概念的话,则应将二者在减资、分配等规则设置上一体对待。福州大学朱圆教授提出,介于营利企业与非营利企业之间的社会企业设定了营利与社会公共利益双重经营目标,有别于传统营利型企业。我国现行公司法的主要适用对象是营利公司不能直接用来解决社会企业所面临的双重经营目标之间的冲突及其调和,我国的公司法中应专门规定社会企业设立和运营中需要遵守的法律规则。

公司法总则适用中的若干问题研究

今天我想就我个人在琢磨公司法过程中的一些体会,也即公司法总则上的一些问题跟大家交流一下。公司法总则与民法总则和刑法总则相比,有很大的不同。民法和刑法的总则有很完整的理论体系和逻辑结构,而公司法总则的理论之间、问题之间、法律规范之间的逻辑联系性不是那么紧密。

他的心中只有商法学事业——深切怀念王保树教授

用生命做人生舞台最精彩的谢葚以一次关于民法典编纂与商事立法的学术研讨告刚学界和同仁，我们尊敬的王保树教授向学界和世界做了最为亮丽的告别，完成了他人生舞台最为精彩的谢幕。其实，王保树教授一年多前就已患病，但他对自己的病情从来都轻描淡写，更不愿因此影响其学术活动。除了从他的面色看出他的身体可能有问题，在工作安排和学术活动上。他一如既往，出席各种学术活动．依旧与同仁们高谈阔论，与学生们欢声笑语。

金融法二元规范结构的协调与发展趋势——完善金融法体系的一个视点

完善金融法体系不可不注意金融法是性质不同法律规范构成的二元结构。对金融法不同规范的调整需求首先源于平等主体之间的金融关系和金融管理关系这两种不同性质的社会关系,但就金融法而言,还必须特别关注金融法规制对象和所规范的金融服务的二重性,即金融业者是具有公共性的商人,金融服务具有公共政策性。金融法二元结构还将继续下去,其中的任何一种规范都不会被"化"掉,且功能性协调是未来的发展趋势。

证券投资者保护基金制度的完善

为了贯彻保护投资者利益的证券法宗旨,促进社会公平,实现社会正义,不仅要完善信息公开制度、引入反欺诈规则以及加强公司治理,还要创设多种更为经济、便利、快捷的事后救济措施,以减少、降低个别风险或者整体风险对投资者造成的损害。我国投资者保护基金制度建立并运行了数年,根据我国实践经验和境外的做法,应当尽快改善我国保护基金公司的产权和运行模式,调整保护基金的运行规则。

我国独立董事的制度悖论、缺陷与解决途径——对“康美药业案”引发的独立董事辞职潮的思考

独立董事“复杂人”的假设引发了其人格的矛盾和分裂,制度设计和运行的悖论,造成独立董事责、权、利严重失衡,预设的职能无法充分和有效地发挥。消解独立董事制度的悖论,优化公司治理机制,仍然要坚持激励与约束相结合,权责相统一的基本原则。一方面必须要求独立董事承担适度的法律责任,以制约其渎职或滥用职权,督促其勤勉尽责;另一方面应改善独立董事的履职环境,适度提高其薪酬待遇和声誉,激励其积极履行义务。此外,采取减轻、分散其风险责任的配套措施,吸引、留住独立董事,积极探索独立董事职业化和市场化发展的路径,合理开发和使用独立董事人才资源,确保独立董事制度可持续发展,提高上市公司治理水平。

我国公司法移植信义义务模式反思

董事对公司负高标准的法定信义义务,旨在抑制其机会主义行为,发挥有效的救济功能,是优化公司治理无可替代的选择。《中华人民共和国公司法》引进了信义义务规则,在解释论上却不承认董事与公司之间存在信托关系。这种缺乏信托法理念及其法律关系的"无根移植模式"无法把握信义义务的本质属性。采用大陆法系将董事与公司视为委任关系的解释路径,难以支撑《中华人民共和国公司法》规定的信义义务规则体系,而且会弱化其优化公司治理的调整功能。对此,《中华人民共和国公司法》须承认信义义务赖以存在的信托法律关系,培育信义法的理念,引入商业判断原则,依据信义义务规则及其法理,完善相关判决的证成。我国只有潜心培植公司法信义义务规则发达的根系和深厚的底土,才能最终获得信义义务移植的全面成功。

利用法律手段破解农村融资难制度困境

农村金融问题是我国全面深化农村改革,实现农村现代化战略的重要内容,而融资问题又是其中的重要组成部分。当前中国,'农村融资难'已成为一个普遍问题,在某种程度已成为制约农村金融改革以及整个农村现代化建设的关键'瓶颈'。其制度成因是什么,如何破解,在法律上如何解构与建构,带着这些问题,我们采访了西南政法大学民商法学院院长、中国商法学研究会副会长赵万一教授。