变革中的中国行政法

中国正处于一个发展变革的时代:对外需要积极融入世界,应对全球化的挑战;对内需要突破发展的瓶颈,深化经济、社会和政治等方面的改革。中国行政法的发展,需要与时俱进,顺应这一时代潮流。现时代的中国行政法,面临的突出问题已不是一个是否需要改革的问题,而是一个应该如何改革的问题;中国行政法的变革,也不能局限于某一方面,而应是包括观念、制度和具体行政方式等诸多领域的全方位变革。有鉴于此,本刊特约有关专家就中国行政法的变革问题进行专题探讨,以期推动中国行政法学研究向纵深发展。

科教兴国与教育行政法

作为规制政府与人民关系的行政法,在当今中国法治建设中扮演着重要角色。行政法治化的全面实现,并非仅靠一般行政法即可达致,还须借助于特别行政法的健全与完善。可以预见,特别行政法将成为我国行政法学的一个新视点。但目前理论界关于特别行政法问题的探讨尚显不足,因此,我刊编辑部约请部分专家学者就此问题展开讨论,现将讨论集中刊于本期,以飨读者。

公共安全与秩序行政法

作为规制政府与人民关系的行政法,在当今中国法治建设中扮演着重要角色。行政法治化的全面实现,并非仅靠一般行政法即可达致,还须借助于特别行政法的健全与完善。可以预见,特别行政法将成为我国行政法学的一个新视点。但目前理论界关于特别行政法问题的探讨尚显不足,因此,我刊编辑部约请部分专家学者就此问题展开讨论,现将讨论集中刊于本期,以飨读者。

中国《反垄断法》与对外经贸合作

十年磨一剑，中国首部《反垄断法》于2007年8月30日获得通过。素有“经济宪法”之称的反垄断法，是中国建立和维护自由、公平和有效竞争秩序的保护神。中国《反垄断法》的出台影响广泛、意义深远，为内外资企业的竞争创造了一个良好的环境。政策更加公开透明、市场秩序日益规范的中国，必将为全球经贸伙伴和内外资企业带来更多发展机会，并对国际经贸合作的深化产生深远影响。

中国法治一百年有感

中国法治一百年，始终与威权联系在一起。一百年的政治权力可以分为三个时期：清朝末年的君主威权；军阀战乱以及孙中山先生提倡“三民主义”军政时期的军事威权；共产党取得政权后的专政威权。

中国语境下刑事诉讼律师的困境与法治--文化分析模式

本文从中国刑事诉讼事务中辩护律师与公权力所对应的权利与权力这二种社会现象的不同哲学底蕴入手,以中国司法实践中所暴露的一些现象引发出对嵌入在刑辩律师执业过程中的中国语境的图景式展示,包括刑事诉讼中各个相关主体的心理与行动展示的总体图景,中国民众的心理定势与价值判断的文脉语境,法律人的来源与素质导致其对律师制度设置初衷的误读或无知的图景等,采用文化分析的方式,将其放置在法治的视野下做相关探索,从而为建立适合中国文化语境的律师制度与改革提供理论上的思考与论证。

中国直销立法之痛

在我国，政府从事经济管制活动，主要采取两种基本管制方式：一是对管制对象进行形式上的而非实质上的定义；二是对于管制对象归属的行业制定严厉的准入制度。由此导致的结果是当一种恶性的经济活动被管制时，一种形式相近却本质不同的良性经济生活也会被随之打击甚至消失。《直销管理条例》中，形式主义定义和准入制的管制方式再次出现。

唐律研究新的里程碑--法史学家评钱大群教授《唐律疏义新注》

南京大学法学院教授钱大群先生毕生精研唐律,成果卓著,退休后仍笔耕不辍,推出了巨制《唐律疏义新注》。该书由南京师范大学出版社出版,甫经问世,学界即好评不断。本期特蒐集法史学界诸多名家对该书的评论,以利读者对《唐律疏义》的理解。

规范司法鉴定程序之立法势在必行

司法鉴定改革是我国司法改革的重要内容,也是近年来学术讨论及立法工作的重点.但是,学界及立法部门的关注点多集中于司法鉴定体制的完善及鉴定活动的统一管理,而忽略了对鉴定程序的规范和完善,造成我国司法鉴定改革的片面发展.在当前三大诉讼法均面临修改的大好时机下,如何借机推动司法鉴定的程序立法是摆在学术界和立法部门面前的一个共同课题.本文对此试做探讨,以求抛砖引玉,共同将司法鉴定的改革推向一个更高的境界.

学术评价的性质和作用

学术的本质是求真,学术评价标准是学术目的之具体化,学术研究内在地包含着学术评价。客观性和主观性、可评价性与不可评价性是学术评价中的两对矛盾。学术评价的权威性来源于中立、公正和客观性,需要遵循民主原则;学术批评则是个人行为,遵循自由原则;学术研究尤其崇尚自由精神。学术研究不但要求学术评价,也需要学术批评与反批评的促进。学术评价是一种价值判断,其积极作用可促进学术规范和学术发展,其消极作用则可能滋生学术腐败。因此,需要按程序正义设计建设好学术评价制度。

版权法上“技术中立”的反思与评析

"技术中立"即"实质性非侵权用途",是专利法间接侵权的责任限制条款,索尼案法庭借用该原则处理产品提供者版权法律责任,引起侵权法理论和法律适用上的混乱。考察专利间接责任的由来,重新解读索尼案,指出"技术中立"已写进数字版权立法,个案审判不应孤立地以"技术中立"作为抗辩或免责的理由。

宪法概念的起源及其流变

constitution一词,首先经由英国政治实践固化为一个确定的政治概念;接着通过美国的政治试验成为一个地地道道的法律性概念;而那些社会契约论的信奉者们则运用“社会契约”方法,重新赋予了它新的含义,使其演变为一个优越于其他政治类型的现代立宪体制的代名词。近世以降,constitution一词东渐吾国,复又激活了“宪法”这一古老的汉语词汇。被深深地嵌入中国特定历史情境中的宪法概念由此获得了西方现代政制与中国本土性的双重蕴义。

从“犯罪原因学”走向“犯罪存在学”--重新定义犯罪学概念

严格地说传统犯罪学就是犯罪原因学,这种犯罪学忽略了犯罪的存在,只研究作为犯罪学对象的部分内容而非全部内容,严重阻碍了犯罪学学科的发展。为了犯罪学的科学性,为了犯罪学的发展,犯罪学必须完整、全面地研究自己的对象,必须从犯罪原因学走向"犯罪存在学",即真正的"整体的犯罪现象学"。

传统知识视野下的地理标志保护研究

不同于一般的商业标识,地理标志具有典型的传统知识的属性,地理标志价值的多元性决定了对地理标志的保护不能仅仅局限于对标识的保护上。地理标志保护应当运用法律、法规、规章、标准、要求、手册等多层次规范体系,实施对地理标志传统知识的维护、发展、利用与法律保护,促进地理标志产品产业的可持续发展。

完善《行政诉讼法》与行政诉讼类型化

《行政诉讼法》和最高人民法院相关解释将我国的行政诉讼判决分为六种形式,学术界根据行政诉讼案件受理范围,结合行政诉讼判决形式概括出若干行政诉讼类型。随着社会的发展和审判实践的丰富,这六种判决形式已难以适应各种类型的行政案件。我们认为,应借鉴域外经验,并考虑行政诉讼的目的、原告的诉权、行政诉讼的客体等因素,在现有的基础上将诉讼类型分为撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等七类。

论我国民族事务管理法治化的构建

由国家民委主持编制的《民族法制体系建设"十二五"规划》明确将依法管理民族事务作为我国民族法制建设的一项主要任务,对于推进"依法治国"、"法治政府"目标的实现,完善民族法制建设,促进各民族共同繁荣具有重要意义。在当前形势下,健全民族事务管理的组织体系和工作机制,实施立法后评估制度,加强相关制度建设,建立民族纠纷和涉及民族方面群体性、突发性事件的应对机制,强化监督检查和问责制度是推进我国民族事务管理法治化的有力措施。

公务员惩戒权设定:五国经验及其解释

不同国家公务员惩戒权的设定模式有所不同。本文对比研究了五个国家公务员惩戒权的设定,结论认为,公务员惩戒权的设定有完全模式和有限模式之别,也有独享模式和分享模式的区分。另外,研究还发现,公务员惩戒权是否接受行政复审或司法审查问题也是与该研究主题紧密相关的重要问题。

司法能动主义视野下的同性婚姻和平等保护——基于欧伯格费案的讨论

美国宪法上的婚姻权实乃最高法院基于司法能动主义经由正当程序条款而创设的未列举基本权利。欧伯格费案确认了同性婚姻合法化,该案也引发了广泛的争议。但它并不像反对者所描述得那么激进,它不过遵循先例,将婚姻权这一未列举基本权利平等地适用于同性伴侣而已。美国同性婚姻合法化有其学说、规范和方法的基础,可以分别从同性权利的法律演进史、未列举基本权利的平等保护和宪法解释方法这三个方面予以证成。至于欧伯格费案是司法能动主义产物的批评,文章从经验角度为司法能动主义正名,并揭示了该案背后的司法哲学之争的实质。围绕司法能动主义的争议的核心问题在于司法和民主的关系。司法能动主义不仅没有僭越民主,实际上具有促进民主的功能。

促进平等就业的法律手段

我国反歧视，促进就业平等的首要任务是制定和完善有关反就业歧视的法律。我国现行法律中有一些反歧视的法律条款。但是，这些规定都是非常原则的，没有太具体的可操作性。因此要反对就业歧视，必须从完善法律开始。反就业歧视一般不能只靠一两部法律，而是一个法律体系。我国进一步规定具体反歧视的条款。在必要的时候制定一个《公平就业机会法》。

历史变迁中美国宪法平等原则的经济观察——从《独立宣言》到《美国宪法》

美国宪法的经济内容在美国历史发展的各个时期演绎出丰富的含义,表现出平等原则的不同价值取向。《独立宣言》强调美洲人民应当平等地享有与英国人同样的权利和自由,表达出平等地进入世界自由贸易和自由市场的迫切要求,以及有产者捍卫既得财产权的坚定决心。《邦联条例》强调各州主权平等之下各州的经济权利。《美国联邦宪法》则为了实现在全国范围内建立统一的经济区域,协调联邦和各州的关系免受狭隘地区主义的破坏,保障经济的平衡发展,进而维护国家安全,在联邦与各州的立法范围上作出分配,其中涉及多项经济财产制度。美国宪法在经济内容含义上的变化对美国的政治法律制度有重要影响。