论作为法学的法理学——兼论法理学之中国研究

作为法学的法理学是英国法学家奥斯丁所创立的。这个意义上的法理学是一门形式科学,它的研究主题可以被区分为三个方面:关于“法是什么”的主题,关于法的认识论与方法论的主题,关于“法的理想”的主题。部门法学是关于特定国家的现行有效的实在法的知识体系。部门法学作为知识体系必然会使用到法理学的三个方面的研究主题。现代社会科学不断分化与专门化、法律越来越细节化与复杂化、法律适用越来越疑难化,使得作为法学学科的法理学的产生成为必然。与部门法学相比,法理学的研究对象是形式客体,其典型特征是一门形式科学。中国自改革开放以来的法理学对前两类主题的研究取得了一定程度的进展,但是,相对缺乏对第三类主题的研究。

论作为法学的法理学——兼论法理学之中国研究

在一般人包括普通的法律人看来,“作为法学的法理学”这个命题也许是一个册庸置疑的常识问题。但是,本文将其作为一个论题或主题,就意味着至少在目前的中国法学界,其有可能是成问题的。

法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置

由于受到"缺乏实践效果"和"与部门法知识重合"的双重怀疑,法理学的学科重要性遭受严重威胁。要想化解这种窘境,为回应实践上的怀疑论,必须重视理论对于实践的三种重要意义,即它是理解实践的先决条件、实践难题由理论争议引发、实践难题的解决是个理论工作;对于知识冗余的怀疑论,必须注意由教义理论、规范理论和元理论所组成的法学知识体系,其中的教义理论和非理想的规范理论是部门法学的组成部分,而理想的规范理论和元理论则是法理学的学科内容,因此法理学能有效区别于部门法学,知识冗余论当然就会破产。

形式体系与功能分区:法理学的知识存在方式及其发展

法理学是一门将各个部门应用法学整合为完整统一有机体的法学学科,它拥有不同于后者的研究对象即形式客体。它关于法的知识是独立于经验的纯粹理性知识,是法的形而上学。法理学作为知识体系是由三个部分构成的,这三个部分又可以被归结为关于法的理念的命题和关于法的理想的命题。各个部门应用法学作为根据经验的杂多的特定实在法的知识体系在逻辑上必然与法理学三个构成部分的命题相关联。关于法的理念的命题不可能将关于法的一切知识或命题涵盖其下,因此,需要关于法的理想的命题将关于法的一切知识或命题统合起来。中国法理学关于法的理想的命题的研究非常薄弱。

《法理学》课程体系的两个难题

在今天的法学教育体系中,《法理学》课程稳居'必修课'或者'主干课'的系列之中,明显不同于除此之外的(例如西方法律思想史之类的)那些'选修课'。课程性质的叫法,当然表达了教育管理者或者学术界对于课程地位的认识,《法理学》课程的'必修课'或'主干课'之地位,使得它当之无愧的成为法学当中最为重要的科目之一.

法律义务的基本语义类型与特性

与法律权利语义类型相对应的法律义务语义类型,总体上可分为职责性法律义务和服从性法律义务。法律义务作为义务,具有实践规范性、必然要求性、规定性和强制性。法律义务对义务人施加了一定的压力或社会压力,但是,它与制裁或法律制裁不同;法律义务既与错误的观念相关联也与应负责任性相关联,但是,它与责任或法律责任不同。法律义务与以道德义务为代表的其他义务在来源上的不同,决定了它与道德义务在性质上和内容上的不同。就性质不同而言,法律义务具有裁定性和时空性,道德义务不具有裁定性但具有超时空性。法律义务与其所要求的行为之间的关系,是一种在事实上能被实现的关系。道德义务与其所要求的行为之间的关系,是一种虚拟关系。就内容不同而言,一方面,法律义务所具有的实用目的和政治伦理的内容,是道德义务不可能具有的内容;另一方面,虽然某些法律义务的内容来自道德义务,但是,法律义务在内容的具体规定方面具有具体性、完整性、最终性以及可以消除人们对道德义务内容认识上的不确定性。

法律责任概念基本语义和性质

法律责任或责任有角色责任、因果责任、服从性义务责任、能力责任四种意义。将这四种意义统一起来的责任的基本意义是解答能力。这个解答能力不仅是指作为理性存在者的我们对我们所做、所思、所认为的事情提供理由的能力,而且是指我们运用相同理由对我们已做、已思、已认为的事情进行解释的能力。这种解答能力是一种理性能力和交往能力的复合能力,即言说-理性能力。这就意味着责任或法律责任的本质是一种关系,即行为人、受害者与社会之间的一种三元关系。责任的这种关系的本质也可以从第二人称或“认为某人负有责任”的角度得到证成。三元关系的法律责任观念能够对各种法律责任予以完整的统一的解释和说明。相反,无论自由意志责任观,还是结果责任观,它们都不能对各种法律责任予以正确的统一的解释和说明。就前者而言,虽然它奠定了现代社会中的大部分法律责任的理论基础,但是,它不能对过错责任与无过错责任作出统一的解释和说明。就后者而言,虽然它试图并且能够在一定程度对过错责任与无过错责任作出统一的解释和说明,但是,它既不能对各种刑事法律责任和各种民事法律责任作出统一的解释和说明,也不能对刑事责任与民事责任中的侵权责任之间的区分作出正确说明。

法律体系概念的反思和重构

法律体系是由部门法所构成的统一有机整体。部门法的区分是法律体系概念的核心内容。通说根据法律规范的调整对象与调整方法区分部门法,但并不能保证清楚地划分出法学中通常所谓的一个个部门法。“私法和公法”“一般法和特别法”“实体法与程序法”等部门法概念是一系列先验概念或认识论范畴。法律体系是通过法教义学运用这些先验概念对特定国家一切现行有效实在法予以重新阐释而形成的统一体,是现代社会法律的抽象性或形式理性化所导致的法律适用的特性所必然要求的。与法律体系不同,特定国家的法律秩序是该国家的一切实在法依赖各自的效力等级而自然形成的层级统一体。前者兼具理想与实在维度,后者只具有实在维度。运用这两者之间的区分原理,我们不仅可以厘清中国法学话语中一些成对概念的区别,也能对宪法与部门法关系之讨论提供更多启迪。

法教义学能为立法贡献什么?

将法教义学定位为"现行实在法科学"并不意味着它与立法没有关联。反对"法教义学能为立法作出贡献"的主张可以被归纳为四个命题,它们都源于对于法教义学本身的错误理解。法教义学既具有稳定化和整合功能,也具有革新功能。在此基础上,法教义学能为立法作出贡献的理论基础在于承认法的双重因素和追求立法的科学化。一方面,法教义学可以影响立法的内容,其影响途径又分为三种,即直接为立法提供支持、间接为立法提供支持,以及对立法进行批判。另一方面,法教义学也可以影响立法的体系,这种结构性影响更加稳定和持久。因此,在规范性的意义上,离开法教义学的立法是不可能的。这并不意味着要取消立法的形成空间,而只是意味着要对立法者的权力进行理性限制。

分离命题与法律实证主义

法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张,它包含了弱的和强的两种分离命题。哈特主张的是弱分离命题,它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离。弱分离命题需要社会事实命题的支持,它没有资格作为法律实证主义的基础命题。而在合法性标准的内在方面,法律与道德存在必然联系。内在必要联系命题可以为法律的规范性提供合理说明,并为消除自然法与法律实证主义的对立和融合两者提供了新的理论前景。

权利的内在道德与做错事的权利

关于做错事之权利的讨论,涉及概念与证成两个方面。如果将权利理解为对自由和主张权的合取,做错事之权利的概念就会面对不融贯批评。但做错事之权利应被视为一项没有自由的主张权,亦即反对他人干涉的主张权。沃尔德伦对该权利的辩护,诉诸某种错误的关于权利与道德的功能分工理论,即权利保护选择,而道德指引选择。这一观点忽视了权利也应该提供内在指引。权利的内在道德解释了权利为何既保护选择,又指引选择,更合理地说明权利与道德的功能分工,但也在权利内部留下了不可消除的规范性裂缝。做错事之权利就寄生在这一裂缝中。做错事之权利是寄生性权利。承认该权利的同时,也要警惕其对权利内在道德的损害。

党导立宪制及其合理性

党导民主制建立在一个代表公意的德性政党领导基础上,是一种现代德性民主政治。党导立宪制是党导民主制+立宪制,是"立宪党导民主制"的简称,其目的是将人民主权基础上的中国共产党领导体制正当化和规范化。党导立宪制的精髓是二元宪治,就是在人民主权基础上的中国共产党领导,通过在宪法中明确授权和规范党的领导地位和执政方式将党的领导和人民主权紧密结合在一起,同时将部分权力授予给中国共产党在党章和党内法规中自行决定,将《中国共产党章程》附于《中华人民共和国宪法》之后,《中国共产党章程》的订立基础是《中华人民共和国宪法》并受其约束,从而形成宪法与党章并存的二元宪治模式。党导立宪制的二元宪治模式决定了党导立宪制的法治结构是三法一体和党导政分制。

规则的普遍性与类比推理

虽然现有围绕如何降低类比推理任意性的问题展开的研究非常之多,但是有关类比推理产生原因的讨论非常缺乏。如果不能有效地解说类比推理产生的原因,那么其他的讨论都会丧失牢固的基础。类比推理的运用来自于规则的普遍性之外的特例——潜在包含,只有了解这一点,才能准确把握类比推理的重要性就在于规则的目的。

命令与法的基本性质

一般认为,由于哈特的批评是如此的彻底,因此,奥斯丁的命令理论已经只是法律思想史的组成部分,它不再影响我们关于法律之一般性质的根本看法。不过,这样的看法其实是不适当的,因为虽然命令这样的概念工具的确不足以说明法律的一般性质,但是命令背后所揭示的关于法律的直觉——社会事实命题与独立于内容,依然是当今法理论的核心要点。

法律解释的效力:一个难题的追问

作为法理学重要组成部分的法律解释理论 ,其研究正处于由方法论的法律解释向本体论法律解释过渡的阶段 ,这使得法律解释本身就成为法律的核心内容。然而 ,建立在哲学解释学基础上的法律解释理论的成立 ,必须具备经过法律效力检验的能力。但是 ,现有的解决方案———无论是考夫曼的先验性方案还是德沃金的经验性 ,均不足以完成这个任务。因此 。

党导民主制:正当性与价值

党导民主制建立在一个代表公意的德性政党领导基础上,是一种现代德性民主政治。党导民主是引导式、融合式和金字塔式民主。党导民主制对领导党既有能力上的要求也有德性上的要求。党员都是各行各业的先进分子,既具有代表性,又有德性上的进步性,所以党可以引导人民。民主制是解决共同体在一起生活所产生的问题的决策机制,应该是建立相互理解、凝聚共识、增进共同体意识和维护社会团结的机制。党导民主制承认现代社会的多元性,但它并不是去强化这种多元性,而是使多元性利益融合为国家的整体利益。所以党导民主是融合式民主。党导民主制是一种由轴心与外围构成的民主体制,也是一种层级式的民主体制,是金字塔式民主。党导民主制可能是公利政治、德性政治,具有合法性。党导民主制要求一个代表公共利益的强有力领导党遏制资本权力的任意扩张,保障弱势群体的权利,通过政党集权和政府分权,平衡社会各阶层的利益,增强社会凝聚力,既保护消极自由权利也保护积极自由权利,从而实现共同自由价值。在现实政治运行中,党导民主制有沦为党主制甚至专制的危险。为了避免这样的后果,党导民主制必须立宪和践行法治。

论题学:从亚里士多德到西塞罗

论题学最早起源于亚里士多德的《论题篇》,本文在两位希腊哲学家写的《论题篇》之基础上,对论题学的性质与对象进行了详细的论证分析。亚里士多德同时也是最早专门写过修辞学的哲学家,本文探讨了论题学与修辞学的关系,并对修辞学上的开题术展开了专门的研究。最后,文章阐述了西塞罗《论题术》的写作背景及基本思想,并对西塞罗的论题学作出了评价。

论法律解释方法的规范性质及功能

解释具有不同的意义。法律解释方法只是狭义解释项下操作性解释中的一个范畴。它是法官或法律适用者证成其法律决定所依赖的大前提即法律规范的一个理由,是确定怎样运用法的渊源与法律解释结果相关联的规准或规范。对于法官或法律适用者的法律解释活动或行为来说,法律解释方法是一种调整性规范,是具有原则性质的规范。它们是证成法律决定的一种形式理由,是一种预先假定的前提,是保证大前提从法的渊源推论出来的一种转换规则,能够保证法律解释结果以及法律决定的可预测性、确定性,能够增长法律决定的理性。

法律规范视域下的哈贝马斯共识论真理观

哈贝马斯的真理共识论认为,真是一种有效性主张。命题的有效性主张的证成是通过理性商谈所达成的理性上值得接受的或承认的共识。这样的真理理论对描述命题与规范命题是同等适用的。在理性商谈中,描述命题的有效性主张的证成所遵循的推理规则是逻辑推论规则,规范命题的有效性主张的证成所遵循的推理原则是普遍化原则。

法律与社会科学研究的方法论批判

法律与社会科学运用的方法论,最为重要的是如下三个部分:由"中国概念"带来的中国法律实践特殊化的效果,由"价值中立"获取的客观描述中国特殊实践得以形成的所有要素,以及由"实然推导应然"揭示出中国实践真正遵行的非国家法(习惯法)。正是在这三个方面的指引下,法律与社会科学的研究者试图给出有关"中国法律实践"的最恰当的解释和说明。不过,由于所有类型的"中国概念"均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、由于所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导,所以,法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧。