法律作为合约安排

科斯提出交易费用解释了制度之存在,但其未将之操作化,令庇古式外部性理论借之还魂了。张五常将租值消散、交易费用与制度费用等同视之,避免了此一缺憾。在此理解下,法律是合约安排,而非吓阻诱因。法律作为合约安排,才能合理解释物权效力与过失责任之现实存在。更重要的是,法律作为合约,必然要求了法律的规范体系性,而法律作为诱因,则令法律工具化,失去其规范之本质。法律内在价值,例如自由或正义,也只有在此才有意义。

意思表示瑕疵之法律规范

对于意思表示瑕疵问题之规范,考验着民事法律秩序如何克服经济上交易需求、契约严守原则及个人意思实现三者间之紧张关系。在此观点下,本文对德国民法典、欧洲共同参考框架草案及中华人民共和国新订之民法总则进行了比较。

论中央与地方法律关系的变革

要检讨目前宪法的中央与地方分权的不明确,进而期待日后修宪能够弥补这个缺憾,我们有必要从宏观的角度检视一下地方分权所具有的宪政意义。中国的中央与地方关系,有几点极为特殊,是世界其它国家所难比拟的。民主集中制原则的运用在中央与地方的国家机构职权划分方面,应注重地方自治的精神,来妥善地平衡中央统一领导,以期达到最能充分发挥地方主动性、积极性之目的。重新评价宪法政策,可以获得地方分权和自治有正当性的结论;法治原则也要求地方分权、地方自治的体制能有一个较为坚实的宪法基础。只要宪法设置国家统一及禁止分裂的防卫机制,地方分权和自治不会造成国家分裂。今后中央地方彼此的权限,应尽可能地在宪法的位阶上加以明确界定,成为宪法保留的制度。

再访物权法定与自由之争议

一、导论 物权法定主义（又称“物权法定原则”）风光了两千年，但其存废近来陷入争议。自第三个千禧年始，海峡两岸的物权法学者，尤其是使用法律经济分析的物权法学者，纷纷为文检讨物权法定主义。刹时间，废除物权法定主义之呼声响彻云霄。即便中国台湾地区“民法”第757条已于2009年修正，纳入习惯（法）作为创设物权类型之方式，仍有学者觉得改革不够彻底。中国大陆物权法于2007年出台，第5条采取严格的物权法定主义，但许多领导学者认为解释上可以更宽松。

物权：(实体)物或权(定分)

实体物之物权观之僵化,减少了私法(自治)体系之融贯性,从而使概念不经济了。科斯界定无体电波之财产权利作为市场交易之前提条件,在于定分而已。土地使用相邻关系之界分,不是以物理疆界为标准。物权法定作为私法自治之例外说法,并不能成立。对于占有,不应由现实管领独占而排除其它指涉。侵权法中的实体物之物权观之结果不法说,造成了过失客观化,违反了私法自治之过失责任原则。"财产利益"应取代物作为财产权利之分析起点。概念之经济性在财产法律之表现,不是单一概念之闭锁,而是其概念与法律体系是否融贯。

背光下的大教堂:找寻失落的交易规则

卡拉布雷西与梅拉米德,在其1972年的名著《大教堂一景》中,以应配分之交易为核心,提出自愿交易之财产规则、强迫交易之补偿规则以及禁止交易之禁易规则。不同于经济分析对于法律单向入侵的法律之经济分析,此文展现了法律与经济分析双向沟通的法律与经济分析,值得赞许。但不幸地,其将交易规则视为国家达成目的(政策或价值)之手段,令其与往后的分析,虽然看似理论俨然,但实无法律之解释力。之所以如此,是其于经济模型建构之始,未将法律之经验考虑其中,从而非(实证)科学了。其后论者因此也无定锚的将其不当地衍生,例如补偿规则甚至被选择权化,法律更是失去其权利厘定功能,成为各种政策或价值之工具,法治尽失矣。

经验面向的规范意义——论实证研究在法学中的角色

法学(法释义学)一般认为是规范之学,故关注经验面向的法实证研究常受'非法学范畴'之讥。但规范论证是否可以完全抽离经验陈述,以及法学范畴是否如此狭隘,则有再检讨之必要。本文梳理法学与实证研究的本质,主张两者在至少两个层面上相辅相成:法律的规范论证往往必须援引经验事实(例如某法律手段是否有助于实现某法律目的或带来某种结果)作为理由,而设计良好的实证研究能够借由因果推论,发现具有规范重要性的差异制造事实。法释义学有经验面向,认识与描述有效的法律,亦属法学范畴;而实证研究采用的社会科学方法,能拓展认识与描述法律之方式。本文将法实证研究分为三类:第一类检验'差异制造事实'是否存在,其发现可以直接作为支持或反对规范主张的理由。第二类检验法律的实效性,并刻画制定、适用法律之制度性行为。第三类则是以实证方法来描述法律论证。

电信监管机构建制的类型化研究——兼论中国电信监管机构改革的理想与路径

典型国家电信监管机构可以划分为独立型和隶属型两大类型。独立型可细分为委员会式和自主性公共体式,美国和英国分别为其代表。隶属型可细分为部会下总署式和部会下法定机构式。德国和新加坡各自是其典型。电信监管机构的制度设计,凸显如下共同原则:组织设计追求独立性、监管业务趋向融合性,以及建制改革合系统性。中国电信监管体制改革应当立足本土国情借鉴他国经验,中国电信监管机构的理想定位宜仿照德国,建立直接隶属于国务院的部会级独立监管机构,在监管业务范围上将通信传播产业融合在一起;中期目标是借鉴新加坡,逐步整合监管权;当前则应着力落实政企分开,增强监管专业性和透明度,为向中期目标迈进、最终实现建制理想而积蓄条件。

经济分析作为法律科学

在法律之科学研究中,经济分析可说是目前的主宰者,但以波斯纳为代表的主流法经济分析,却在法律(规范)与(经验)科学两面向上,都存在缺陷。传统演绎概念法学的确有不足之处,但因此将法律虚无化或工具化,以便于数理操作,而宣称法律之科学研究,则是另一极端。法律经济分析的先驱霍姆斯之拒却概念演绎而主张"社会归纳法",是针对法律规范本身之提炼而言,并不是如后人之遁于司法行为或法律实效之外部研究。现代法律经济分析之毫无疑问共主科斯的主张,也是"不知法律,无以知经济"。但目前作为法律科学核心之法学方法,又仅具形式作用,未能有效助法律之实质获取。本文主张立基于科斯与张五常厂商理论之合约法学,才能科学地研究法律。

华文的法律经济学道路

如今的法律经济分析是新庇古式或波斯纳式,其将法律作为诱因工具,使法律失去其作为人间自发的规范本质。华文世界的现代法律,相对于西方世界是后发的,法律继受因此难免;但不分青红皂白地将法律作为诱因工具之概念完全引进,无疑是灾难。本文首先指出,科斯定理、汉德公式、公地悲剧、补偿规则与外部性理论等法律经济分析核心概念是如何被滥用了;接着指出,这些概念被滥用,是来自经济分析的科学性宣称,但数理模型与统计分析不是科学之必然,其是法律经济分析的"国王新衣";最后,法律经济分析作为法学的研究方法,其研究对象是作为规范之法律,而"无法律,不教义",因此法律体系或法治,约束了法律经济分析的视角与方法。

《经济解释》:法律的经济学教本

一、前言 张五常教授出版传世大作《经济解释》1,法律的科学研究因此有了基础教本。号称科学研究法律的法律经济分析,其主流是新古典经济学,缺少制度面向,但披上了数学与统计等似乎科学的外衣。科斯（Ronald Coase）一再痛陈此种＂黑板经济学＂之失,但其交易费用2转向之提出,却被借力使力,反成此坏经济分析的护身符。＂科斯定理＂（Coase Theorem）被窄化为完美制度下的市场交易结果,从而制度为何而生,即被漠视了;而现实世界既然交易费用无所不在,则高权介入也就无所不在了。

法律、融贯性与权威

一、前言Ronald Dworkin法律哲学的核心主张'法律作为原则一贯性'(Law as Integrity,又译为'整全法')(Dworkin,1986)向来被视为一种法律的融贯论(a coherence theory of law)。~①原则一贯性作为立法原则,它要求立法者必须试图使其所制定的法律在道德上是融贯的;原则一贯性作为裁判原则,则要求法官尽可能地将法律视为由一组融贯的原则所构成的整体(Dworkin,1986:176,218)。

和为贵——论行政协调的法制改革

狭义上的行政协调包括行政程序之协调和行政诉讼协调。行政程序之协调指行政机关与人民在相关人民权利义务方面所进行的协商与沟通。行政诉讼的协调目的也是终结行政争议,以协议的方式终止诉讼。对于行政程序之协调,现行的若干制度均不能消除争议。而在行政诉讼协调中,行政诉讼不得调解原则并不存在于台湾和日本。必须在行政协调中建立行政程序及行政诉讼程序的连贯性机制。刑事诉讼中的辩诉交易,以及替代性纠纷解决机制都是对行政诉讼不得调解原则的挑战。

纷争解决机制之旧挑战与新视野——以英国Private Ombudsman对台湾地区“金融消费者保护法”之影响为例

如何在纷争解决机制之设计上，提升面对大鲸鱼之小虾米“接近正义”的可能性，长久以来一直为民事程序法学所面临的重大挑战。立法者除了在诉讼制度中试图设置有助于弱势者能尽量克服起诉之经济门槛以迈入法院大门主张权利之机制外，亦不断尝试开展有利于消费者之替代性纷争解决制度。本文以台湾地区“金融消费者保护法”对英国“Private Ombudsman”制度之借镜以及该法研议过程之转折为例，分析此项开拓替代性纷争解决途径之尝试所挑起的课题与所带来的启示。英国在金融消费争议领域中发展出之“Private Ombudsman”机制，与传统的调解与仲裁等替代性纷争解决机制均有所不同，其“片面强制管辖”与“片面拘束力”之设计，为消费者创造了一个友善的寻求救济管道。本文认为，在消费者对金融机构就后者提供之商品服务所引起争议之脉络中，采取此等规范设计，并不至于产生“违宪侵害金融机构诉讼权与程序选择权”之问题。不过，得以“合宪地”采取此种程序机制设计，并不当然代表立法者即应追随英国脚步实行“Private Ombudsman”机制。本文在检讨此课题之过程中，对于民事程序法学值得于未来进一步拓展的研究方向，提出若干建议。

过失责任作为私法自治之原则

过失是私法赔偿之核心,但其往往不为人正确理解,以至于法律体系混乱。传统的过失罪责化,无法解释为何能力较差的行为人仍须适用强人所难的高损害赔偿责任标准。所谓＂过失客观化＂,只是回避了问题,因为其未说明为何客观化及其如何可得出此客观标准。有经济分析论者,直接将能力效益化,计算出客观的过失标准,得出如＂过失罪责化＂的结果。事实上,基于损害之相互性质,损害若要移转（填补）,其必须是行为人应该而且能够预见的,否则法律即是徒生滋扰;在行为人应预见且能预见的讯息条件下,可得出一个行为标准,行为人若逾越之,即应负损害赔偿责任;损害对于行为人是否可预见,取决于其行为的危险性——愈是危险行为,愈是可预见。简言之,过失责任即是危险责任。一旦明乎此,私法的损害赔偿责任体系即清楚了：严格责任不再与过失责任决然可分;故意与过失也不再是心理之区分,而在于损害预见可能性的高低;契约法的归责事由不再与侵权法的过失有矛盾;公示制度效能为何决定了物权效力的范围;过失不可能分离于不法而在后认定;侵权损害赔偿责任是填补性的而非惩罚性的。

不法治的代价:何为科斯的经济学

一、前言法律经济学在世界蓬勃发展,但是偏颇了。[1]凌斌教授看出了问题,出版了《法治的代价:法律经济学原理批判》。[2]他批判说,法律作为制度核心的界权成本,被主流法律经济学漠视了——视法治的代价为零——这也是书名之所以。不过,此书前半部,[3]将科斯经济学等同于主流法律经济学。

可合理期待之安全性的经济分析

一、问题说明台湾《消费者保护法》第7条第1项规定:'从事设计、生产、制造或提供服务之企业经营者,于提供商品流通进入市场,或提供服务时,应确保该商品或服务,符合当时科技或专业水平可合理期待之安全性。'同条第3项规定,企业经营者违反前述规定,致生损害于消费者或第三人者,

电信民营化与自由化之冲突与调和——两岸比较参鉴

民营化与自由化改革关系密切,亦存在张力与冲突。我国台湾地区民营化后的中华电信仅短暂经历移动通讯市场龙头地位不保的局面,旋即凭借剩余独占市场地位,搭配网络效益,以及民营化后的灵活营销手法,屡屡限制市场竞争,使得所有其他新进业者都仰赖其移动与固定网络,消费者权益未获应有保障,与电信自由化政策目标相去甚远。中国大陆电信业改革实践中也同样遭遇超高定价攫取超额利润,严重损害消费者利益和宽带低效掣肘产业发展无法释放带动效应等问题。两岸比较下,后民营化时代我国台湾地区应从行业管制和公司治理两个层面进行革新:前者包括制度面尽速开放用户回路,执法面强化管制与加强协调;后者包括变更持股机关、强化董事会功能、明定中华电信政策任务。而中国大陆民营化和自由化审慎缓进过程中则宜记取民营化与自由化不可混为一谈,彻底民营化与自由化并无必然关联,批发部门功能分离应作为三大电信公司治理的基本原则,并尽速制定颁行富有前瞻性和回应三网融合的《通讯传播法》。

新瓶不能装旧酒——从persona到person的动词问题

本文藉由分析若干罗马法文句的翻译问题挑战当代的法律概念“人”（person）。本文呈现为何拉丁字persona无法成为地方语言person的字源，并主张person的当代用法来自19世纪的德国法学文献，尤其是萨维尼的作品。本文说明persona与诸如gerere、tenere与sustinere（相当于英语的bear、carry、bold）等动词构成一词组，无法单独表达意义。这类词组需要一个属格形态的名词补语，一如其同义语的及物动词“代表”或“代理”（represent）需要一个直接受格一般。另一方面，现代法学文献赋予person意义，将其看作人类个体的同义语，并将其与be动词一起使用。这种用法是现代的发明，译回拉丁文时必定产生混淆。

公害案件中侵权责任之消灭时效问题

在现代之公害或环境污染案件中,被害人依侵权责任请求损害赔偿时,除遭遇举证之困难外,有时更由于有害因子在被害人体内潜伏相当长之期间后,始产生身体健康受损之具体结果,如认为其侵权行为损害赔偿请求权之时效自侵权行为发生时起算,则其请求权多已罹于时效。本文选取两则台湾地区'最高法院'近年来关于公害案件侵权责任之代表性判决,简要介绍台湾地区'最高法院'如何透过侵权行为之弹性认定及诚信原则之运用,避免被害人因时效制度而丧失权利。此外,在一则欧洲人权法院之知名判决中,法院认为,当石棉此种潜伏期长达数十年之物质成为致病因子时,瑞士法院以十年之绝对期间排除被害人之损害赔偿请求权,乃侵害其接近使用法院之权利。此判决对消灭时效制度产生相当之冲击,引发欧洲学界之讨论,本文亦一并介绍之。