全球法治与发展运动的知识考察：一个反思的视角

相较于冷战时期的法律与发展运动,后冷战格局下的法治与发展运动是法治全球化的产物。作为新兴交叉学科,法治与发展运动旨在为法治援助机构提供促进后发法治国家经济和社会发展的法理对策。作为国际学术思潮,法治与发展运动的智识观念源起于全球发展、法律移植、法律与经济、制度框架以及国际法治援助。在全球和地方两个维度,两轮法律援助批量生产的法律知识产品主要包括科学型法律知识、逻辑型法律知识、意识形态型法律知识和信仰型法律知识。本质上,法治促进产业体现了全球北方和南方国家的法律知识竞争和政治利益博弈。在知识治理的时势背景下,当今全球法治与发展运动面临六大知识转向,同时我国宜采取一种务实、结盟式的法治外交姿态。

从规范到现实:普通法系与大陆法系私法的权利实现

每一个将司法裁决与预设规范相衔接的法律体系,都必须面对理想化的规范表述与其在真实世界中近似变体之间的张力。具体来说,(如果使用普通法用语)是“救济”(remedy)弥合了想象与真相之间,或者更确切地说,规范与现实之间的鸿沟。普通法世界——尤其是英国和英联邦国家——围绕权利与救济如何关联的问题展开了热烈的讨论。对于习惯在对实体和程序、主观权利、诉讼和执行等术语严格区分和分类的框架内进行思考的大陆法学者来说,救济的概念仍然是个谜。“救济”在大陆法语境中的缺失,并不是因为将同一功能的等价物贴上了不同的标签,而是(两大法系)对法律不同理解方式的表现。只有当法律体系能够圆满地将法律的抽象话语转化为社会现实时,法律机制才能实现其目的:由于这种转化过程的关键性和重要性,其在法律概念中的投射方式可以洞察法律文化的深层结构,以及西方传统法系在认识论上的区别(尽管存在趋同的倾向)。作为兼有大陆法与普通法元素的魁北克法域必须反思这些差异,以认识自身的状况并确定未来的发展方向。

从运动到领域:21世纪“法律与发展”的多维面相

作为一场根植于美国本土的全球性法学运动,21世纪的'法律与发展'已经或是正在从运动转向领域,并至少呈现出四个维度的实践面相。政治维度的法律与发展政策是由西方法律援助产业所派生的,并以向广大受援国推行法律援助项目为目标。学术维度的法律与发展运动具有行动导向、学术自治、理论构建和科学考察的混合知识风格。理论维度的法律与发展研究正逐渐形成以宏观理论研究、中观经验研究、微观部门法和个案研究为主干的理论体系。科学维度的法律与发展评估集中表现为法律指标运动、法治评估运动和法律知识散播的前后相继。面对21世纪的法律挑战,南方国家的法律与发展学者有责任共同联手并努力探索符合各国发展实际的地方性法律知识。

从发展权到权利本位进路:“人权”是如何进入发展领域的

针对权利概念是如何进入发展话语的问题,本文提出了一个知识发展的脉络,即从关于"发展权"的表述,到把权利这一修辞纳入到主流话语之中,再到对"权利本位"发展进路的阐释。本文在结论部分所提出的观点是:人们对权利的关注可以在国际发展援助的实践中发挥重要的作用。

论人权的相对普遍性

作为国际政治方案的人权与普遍性的主张联系紧密。然而,人们对人权普遍性的抨击仍旧是普遍存在的。的确,一些版本的普遍主义在理论上是站不住脚的,在政治上是险恶的,或是两者兼有的。人权的普遍性及相对性都具有多重意涵,应当分析人权在多大程度上能够(不能)被看作是普遍的,同时又在多大程度上能够(不能)被看作是相对的。在此基础上,重点阐述人权的"相对普遍性"的观点。

诉讼调解保密制度的域外经验述评

20世纪70年代以来,ADR制度在全世界开始流行。在大量民间性、自治性的调解制度盛行之时,各国也开始推行行政性、司法性或准司法性的调解制度。这些调解大多以法院为主导机构,与诉讼制度具有一定的联系,被称为法院附设调解(court-annexed mediation)。各国以立法、判例和证据制度来严守调解过程以及处理结果的秘密性,建立起完善、科学的保密制度,对我国建设诉讼调解保密制度具有重大的借鉴意义。一、美国法院附设调解保密制度作为世界上调解制度最发达的国家,美国通过立法、判例等方式建立了覆盖全联邦地区的法院附设调解体系,保密制度因其在调解中的重要作用而受到普遍关注。各州立法林林总总,联邦政府也相继颁布统一法规对调解保密的主体、范围和实现方式等进行明确。此外,随着近年来社会的发展和情势的变化,司法实务界也纷纷以判例、平衡规则来完善调解保密制度。

什么是“法律与发展”?

本文探讨了当今法律与发展研究的三大议题。关于法律与发展之间的关系,"发展中的法律"把法律当作促进经济发展的工具,而"作为发展的法律"把法律(法治)本身看作是发展改革的目标。关于法律与发展研究的方法论,这一领域受到了经济学和其他社会科学的学科际影响。关于这一领域的新近趋势,制度视角的法律与发展思维对发展援助产生了巨大的理论影响,但仍然存在着制度概念的定义含混、指导改革的操作性不强以及文化(非正式制度)研究缺位等紧迫问题。

《新加坡调解公约》之简析

2018年通过的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》完善了现有国际法律体系对国际商事调解的保护。《公约》的最大立法意义在于赋予国际民商事和解协议以既判力,使其可以如仲裁裁决和司法判决一般被法院直接承认和执行。根据《公约》,法院应当如何对国际民商事和解协议进行承认与执行?这一问题值得重视和研究。

难民的原在国转移保护问题

原在国转移保护是国际难民法晚近发展出的概念,即通过认定寻求庇护者可以在原在国境内某一区域获得有效保护,从而合法地将他排除在难民地位之外。尽管《难民公约》和《难民议定书》对此并无明文规定,原在国转移保护已经通过国际实践牢固确立,被绝大多数《难民公约》与《难民议定书》的缔约国视为难民甄别的必要组成部分。由于缺少《难民公约》和《难民议定书》的明确规定,围绕原在国转移保护的解释和适用仍然存在许多分歧和不确定性。本文从原在国转移保护概念的公约基础入手,指出其概念基础和正当性来源并非难民地位取得条款或丧失条款中的某一具体要件,而是国际难民保护之于原在国保护的后备性质这一统摄性的根本原则。在原在国转移保护的解释和适用上,关键问题是建构"原在国有效保护"的法律标准,这要求寻求庇护者在原在国转移区域不面临迫害、严重伤害以及过分严苛的困难。笔者认为,原在国转移保护在今天已经成为一项独立的原则,构成对《难民公约》和《难民议定书》允许性的解释。