公务员权利的宪法保护——行政内部法律关系的比较研究

本文探讨了欧美国家行政内部关系的历史演变,论述了公务员权利的宪法保护的发展趋势。综观各行政法治国家的历程,其公务员制度都经历了一个从权威到法治到权利保障的发展过程。为了保证行政效率、统一与连续性,传统的公共行政理论强调等级服从与权威原则,公务员的权利受到了很大限制。最近一个多世纪以来,法治国家逐步改革了传统的公民服务关系,公务员的权利也越来越受宪法保护。

风险评估的行政法治问题——以食品安全监管领域为例

风险评估大致上有两个环节:评估议程、优先次序的设置;评估工作本身。对风险评估的关注往往落在后者,认为其是科学事业,法律只需保证由权威专家进行评估即可。但是,科学、专家有其内生局限,应当基于同行监督原理,建立必要的信息公开、同行评审、异议监督制度。而评估议程、优先次序的设置,科学、专家的作用趋弱,价值偏好因素加强,更需要建立公私合作的风险监测网络、拓宽的风险评估建议渠道和风险评估议程设置的应责性。唯此,风险评估作为政府风险监管的一项重要活动,其科学性、公正性才能得到行政法治的保障。

关于编纂我国行政程序法典的构想

健全和完善行政程序法制,编纂行政程序法典,是"为行政权力定规矩、划界限","把权力关进制度的笼子里",加强对权力运行的制约、监督的需要;是建设法治政府,推进国家治理现代化,实现国家善治良政的需要。我国现已制定了大量的涉及行政程序的单行法律、法规和规章,为编纂行政程序法典奠定了基础。《民法典》的成功编纂和颁布,为编纂行政程序法典提供了宝贵经验。我国编纂行政程序法典,其内容应覆盖所有行政部门和所有行政领域。凡是属于行政行为程序性质的共性规范,均应纳入编纂的范围。但对与调整行政主体外部行政行为程序无直接关系的行政组织法规范、公务员法规范、监察法规范和行政诉讼法规范等不宜纳入。

论行政裁量权及其法律规制

行政裁量权是行政权的重要组成部分。法律规范和控制行政权,最重要和最核心的任务是规范和控制行政裁量权。为此,我们必须探讨:行政机关和行政执法人员在什么事项上享有行政裁量权?行政裁量权对于行政管理为什么必要?对行政裁量权为什么要进行规范和控制?怎样规范和控制行政裁量权?本文将逐一探寻这些问题的答案。

行政自由裁量权的法律控制——以美国行政法为视角

在实际世界中,绝大多数的行政行为并没有受到司法审查,而且其中相当一部分行为的性质决定了它们不可能受到有效的司法控制。传统的行政法学过分注重“法”的这一面,全部的注意力都放在立法与法院,以至于忽视了问题的另一面,即行政机构在许多情形下都具有很难受到控制的自由裁量权。行政自由裁量权及其法律控制的可能性问题是行政法治的根本问题,因为有关司法审查的标准与力度的问题在本质上就是如何对待行政自由裁量权。

取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定

不确定法律概念是否属于行政裁量,直接影响到作为行政法“重镇”的行政裁量概念的建构与导控。分析显示,不确定法律概念内在的事实张力,否定了不确定法律概念的适用属于纯粹法律问题的设想。而对德国不确定法律概念学说脉络的回顾,更透视出行政任务的变迁对不确定法律概念与行政裁量分分合合的主导作用。由此可见,我国的行政法学应以我国政府当下面临的主要行政任务为切入点,选择包含不确定法律概念的“统一裁量理论”。

美国行政立法程序的模式选择与变通

本文探讨美国行政立法程序的不同模式选择和程序变通的界限,以及司法审查在保证行政程序合法性过程中的适当作用。美国经验显示,行政行为的合法性要求行政政策的制订能够有效地调整不同的社会利益,并在发展实体规范的过程中考虑所有相关利益。由此推出一系列行政法原则,尤其是行政决策在程序上的透明度,包括行政规范的及时公布、程序公开、说明理由、行政决定在事实与法律上的逻辑关联。

论国家统一与地方自治——从港澳基本法看两岸和平统一的宪法机制

为了解决港澳回归的特殊困难,特别行政区的宪法模式可以被归结为"法律上的高度独立,政治上的有限自治"。由于台湾地区和港澳地区在政治体制和历史背景方面的差异,港澳基本法仅在某些方面具有借鉴意义。未来台湾地区的宪法模式应该有别于目前港澳特别行政区基本法,采取"法律上的高度独立,政治上的高度自治"。

平等是一门科学——就业歧视法律控制的比较研究

世界上有代表性的几个国家反就业歧视的理论和经验,显示了不同国家在就业平等领域的宪法、立法、行政和司法等诸多方面的努力,其经验和教训足以为解决中国目前普遍存在的形形色色的就业歧视提供有益的借鉴和启示。本文表明,平等不仅是一种崇高的理念,更是一门实实在在的学问。运用在就业领域,各国宪法和立法上的平等原则纠正了职场上五花八门、许许多多的不合理和不公正的歧视。事实上,各国法院所发展出来的鉴别歧视的方法是大同小异的。它们共同构成了一套探测和扫除就业歧视的工具库,帮助我们远离愚昧和偏见,造就一个更为理性、公平和高效的社会。

《行政强制法》设计和体现的行政法治基本原则

《行政强制法》体现的基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则和救济原则。这些原则既指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定．更指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。

统一与自治——遏制“台独”的宪法机制

2007年3月,"台独"势力提出的制定"第二共和宪法草案"的主张很值得作一番法理的分析。中央对台政策应从政府中心主义向选民中心主义转移,更多地考虑对台政策对台湾选民的影响并争取大多数选民的认同和支持。

论行政许可法上的增设

行政许可法上的增设具体包括增设非必要的许可事项、增设上位法已设定的许可事项和增设违反上位法的许可条件三类。前两类构成行政许可的增设,而第三类构成许可条件的增设。从实践情况观察,法院和备案审查机关极少对“禁止增设条款”进行解释,在判断是否构成增设时,通常仅以“不一致”作为判断其是否构成增设的标准,或者诉诸抽象的“不抵触原则”。基于对具体的规范和案例样本的归纳,有关许可的增设,应从许可事项的具体语词结构、事项之间的种属关系以及上位法条文的制定目的出发进行判断。拆分既有许可事项并改变部分分项的实施主体、条件或程序,在既有许可事项的已列举分项外加入别的分项,或者在上位法不设定许可的情况下补充设定许可,均构成行政许可的增设。关于行政许可条件的增设,应从许可条件的具体规定是否超出事理上的当然范围以及条件与事项之间是否构成不当联结出发进行判断。下位法设定超出事理上的当然范围以及构成不当联结的许可条件,构成行政许可条件的增设。

性倾向歧视纠偏的宪法逻辑:以加拿大为例

平等权写入加拿大宪法的时间虽不长,但已成为司法审查各种嫌疑归类的最高依据。安德鲁斯案是联邦最高法院对宪法平等权及歧视嫌疑进行的第一次梳理,而由男同性恋、女同性恋等以性倾向歧视提起的系列案件,为宪法平等权的整体解读提供了独特视角。基于对关键性案件判决的考察,不难发现加拿大司法机关在纠偏过程中的宪法逻辑。在开放与保守之间对性倾向群体由歧视到平等的转变最终得以实现,为宪法的实施作了最好的注脚。

行政程序法制化对推进现代民主政治建设的重要性

什么是现代民主政治建设?现代民主政治有三个基本制度,有三个最重要的特征。一是公众参与;二是政务公开;三是以权利制约权力与以权力制约权力的结合。

性教育中国家、父母、儿童的宪法关系——以性教育读本争议为例

儿童的受教育权、人格全面发展权在性教育领域中具体表现为儿童性受教育权、性健康权。儿童在性领域的受教育权与国家的教育权力、父母的教育权经常处于紧张关系之中。回应相关争议问题,需要以整体性视角建构"国家-父母-儿童"宪法关系理论模型。应坚持以三方关系的动态平衡为目标,以个案权衡为方法。性教育中任何一方的权利、权力均不具有通常的优先地位,三者既互为界限,又要理智地合作,孰轻孰重应在具体条件下展开权衡。建构"国家-父母-儿童"宪法关系理论模型,有利于性教育中权利与权力在相互碰撞中得到充分实现。

地方政府规章行政处罚设定权的立法困境及其检视

地方政府规章设定行政处罚,自《行政处罚法》制定之初就存在较大争议,《立法法》的颁行与全面修正、《行政处罚法》的全面修订均未能结束限权与扩权的争论,反而增加了问题的复杂性。中央与地方之间、地方人大与地方政府之间、地方不同层级政府之间的三重立法权配置不清,导致地方政府规章行政处罚设定权陷入规范适用、价值选择的双重立法困境。《立法法》与《行政处罚法》“二选一”的适用方式并非恰当,常规路径、解释路径和立法路径均无法有效化解立法困境。应当充分考虑框架秩序和治理现代化的双重要求,在改革持续推进的过程中,坚持综合适用说,逐步明确地方政府规章行政处罚设定权的立法空间。

如何修改《土地管理法》——中国土地制度改革的原则、理念与建议

国家主义立法思维及重管理效率、轻权利保障的立法理念使《中华人民共和国土地管理法》正在成为土地管理纠纷增多和征地腐败日益严重等诸多社会问题的重要根源,同时该法存在的问题还造成公共利益界定不明确、集体土地权利限制不合理、政府规划及征收权力几乎不受制约、权利救济渠道实际缺失等诸多现实问题。《土地管理法》的修改不能仅仅着眼于条文的修补,而应当以保障土地权利为理念,以民主参与、市场交易、公正补偿及合理税制改革等基本原则为指导,从立法目的、公共利益界定、公众参与、规划法治、公正补偿、程序公正、集体土地自由入市等十个方面进行全面修改。

再论法治、法治思维与法律手段

法治、法治思维与法律手段的关系大致可以这样表述:法治决定法治思维和法律手段;法治思维支配法律手段;法律手段的运用反映和体现法治思维。法治思维和法律手段与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政,会促进相应国家、地区的法治实践,反过来,一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段以动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动,即可认为其已步入了法治运作和科学发展的轨道,进入了法治社会的常态。

行政诉讼功能和作用的再审视

目前,我国正处在各种社会问题、社会矛盾易发和多发的时期。如何解决这些不断出现的社会矛盾和各种社会问题,有两种思路:一是运用打压和安抚相结合的人治思维和人治手段;一是运用依法行政、依法解纷、依法监督和依法救济的法治思维和法治手段。要运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中的突出矛盾和问题,我们不可不再度审视行政诉讼的功能和作用。行政诉讼最重要的功能和作用即是解纷、监督和救济。要有效发挥行政诉讼的此种功能和作用,并处理好行政诉讼与改革、发展、稳定的关系,必须树立法治平衡理念,运用法治平衡原则指导行政诉讼中的解纷、监督和救济。

行政监管的政治应责:人民在哪?如何回应?

"应责"不同于"责任",有回应和惩戒两个维度,侧重于关系的、动态的过程。行政监管的政治应责是行政机关(特别是其首长)为其管辖范围内的工作绩效,向人民及其代表机关应责,向执政党应责,以及在科层体制内向上级应责。以号称"建立最严格法律责任制度"的食品安全领域为例,重大事件事后问责、政府绩效考核、监管规则制定过程公众参与以及代议机关专题询问,都在用不同形式表现着政治应责,但仍存在重要不足、难以达到充分有效,若对其关切和推动不够,或会成为整个监管责任体系的木桶短板。