宪法学方法论笔谈——中国宪法学如何超越“明希豪森困境”？

如何研究宪法学？近年来随着法学方法论研究日益升温，上述问题越显重要。方法论运用的熟练标志着一个学科的成熟。为了彰显宪法学的学术品格，尤其要重视其研究方法。为此，本期编发了六篇青年学者的文章，希图了解他们对宪法学方法论的思考。第一篇文章提出了中国宪法学中的“明希豪森困境”命题，并作了自己的解答；第二篇则阐述了法律解释与宪法解释的同异；第三篇则梳理了法律与政治关系在宪法学中的纠缠；第四、五篇则从不同角度阐述了价值与规范的关系。最后一篇则提出了宪法释义学的问题与前景。希望进一步推动宪法学方法的研究，并促进宪法学的多元化发展。

价值与规范纠葛的展开图景——以分析实证主义法学家对美国宪法的批评为例

分析实证主义法学理论总是以极其友善的态度对待法律文本。在分析实证主义法学家看来，法律文本的正当性是法律人不能讨论的问题：法律是什么是一回事，法律应该是什么是另一回事——价值与规范是分离的。分析实证主义法学家总是板着一副价值中立的面孔叙事。但分析实证主义法学家在分析美国宪法时，却俨然换了一副面孔，边沁、凯尔森、哈特，

法学方法论在宪法解释中的运用

一、宪法的规范结构：不完全法条宪法作为一国实证法秩序中的最上位法规范，内含公民基本权利义务及国家政治组织的规定，同时也规范政治组织的形式、权限、制度以及决定之程序与模式，并确定政治权力行使的边界。正是由于宪法与政治两者之间在结构上的密切关系，宪法因此被称为“政治法”或“关联政治的法”。因为宪法要以有限的条文来规范浩繁的国家政治事务，

宪法哲学：构建宪法的彼岸世界

任何法现象的哲学都无法游离正当性追问这 一命题,因为关于法的哲学其实就是对法的寻根之旅,而法的根就是法的正当性.部门法的寻根之旅很容易结束,因为“我合宪,所以我正当”——部门法的正当性其实就是部门法的合宪性.宪法的正当性依据在哪里？我们如何论证宪法的正当性来源？这就是宪法哲学要解决的问题.

基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷

基本权利是现实化的权利,而非抽象意义上的权利;是公民可以直接主张的权利,而非只有诉诸法律具体化才有实效性的权利。基本权利冲突原为私权利之间的冲突,但由于国家公权力介入解决权利争端,从而使这种冲突转化成宪法层次上的权利冲突。"内在理论"与"外在理论"分别对基本权利保障范围采取了从严与从宽的认定标准。"外在理论"虽然有利于实现基本权利效力的最大化,但也不能使基本权利涵摄生活中的一切事项。

论法学家与法律家之思维的同一性

虽然从表面上看法学家与法律家之间存在各种不同点,其中最重要也最内在的一条似乎是法学家从事的是理论研究工作,而法律家从事的是法律实践工作,但是,如果仔细考察法官工作的事实认定和法律适用过程,那么就会发现两者的思维模式其实是一致的。这就意味着法学家与法律家主要具有的是同一性而非表面看上去的各种差异性。指出并证立这一点,除了有助于更清楚地认知二者关系之本质面相外,还有助于我们考察当下我国高等法学教育模式的设置基础和进一步调整等问题。

公共人物理论视角下网络谣言的规制

对于公共人物制造或传播网络谣言的现象,需要结合自媒体时代背景,在完善公共人物理论的基础上进行有效规制。传统的公共人物理论有效地平衡了公众、媒体和公共人物之间的权利,但自媒体的发展使得这一平衡被打破,应对公共人物理论进行拓展与深化:公共人物的主体范围应当扩展至法人及其他社会组织;在定性侵权行为时,应区分实质恶意与一般恶意。对公共人物网络谣言进行有效规制,要理性认识这些谣言的积极与消极作用。直接的规制方式包括可追索的匿名制度、通过制度设计达到适度的"警示效应",间接的规制方式包括构建理性的网络文化以及培育公平竞争的"思想市场"等。

双边投资协定中的自裁决条款研究--由“森普拉能源公司撤销案”引发的思考

"森普拉能源公司撤销案"凸显了在双边投资协定中订立自裁决条款的重要性,引起了投资者、东道国政府及学者对双边投资协定中自裁决条款的关注。自裁决条款经美式双边投资协定的发展而获得广泛认同,其目的在于强调和保护国家的安全利益。由于自裁决条款的定性与适用具有一定的特殊性,且这种特殊性直接影响到案件结果,因此我国在签订新的双边投资协定和修改旧的双边投资协定时,不应忽视自裁决条款,更不应放弃这一条款赋予的条约权利,而应根据具体情况订立自裁决条款并充分利用其赋予东道国的主权权利来维护国家的安全利益。

平等与偏爱:女性退休年龄规定的合宪性分析

平等保护并不排斥分类,也不排斥对不同类别的群体配置有差别的权利。从私法公法化、法律家长主义以及公共政策的角度来看,女性55岁退休的规定是法律对女性的特殊保护措施,是合宪的。女性不能放弃法律对自己的特殊保护。

论我国府际关系的法治化--以我国政府间财政关系为切入点

我国政府间的财政关系目前处于一种失范、失衡、失控的状态。此种格局的存在使得政府间财政关系的法治化成为一个非常紧迫的时代课题。区域经济发展的严重不平衡、"条块分割"的权力体制以及民主发展的相对滞后是我国政府间财政关系法治化的三大障碍。为解决这些问题,我国政府间财政关系法治化的基本方略:一是行政区划与政府层级的重构;二是事权明晰划分与分税制的全面建立;三是财政资源整合机制与府际纠纷解决机制的建构。而我国政府间财政关系法治化在实现途径上有维持现状方案、法律改革方案与宪法改革方案等三种方案可供选择。

日本公司资本制度改革的立法实践及其对我国的启示

公司资本制度是公司立法的基石 ,是公司法的核心内容之一 ,它贯穿于公司设立、运营和终止的全过程。当前 ,修改我国《公司法》的呼声日益高涨 ,理论界对《公司法》的修订亦发表了许多真知灼见 ,但多囿于对公司治理结构的研究 ,而对公司资本制度却鲜见专题研究。有鉴于此 ,本刊特约请国内学界在公司资本制度研究方面有所建树的部分专家、学者就“公司资本制度的变革与完善”展开全面而深入的探讨 ,以期对我国《公司法》的修订有所助益。

国际法语境中的宪政问题研究:WTO宪政之意蕴

WTO宪政问题研究的兴起表明国际法学界从微观考察具体多边贸易制度的技术性构建阶段发展到宏观把握整体多边贸易体制的运作机制、基础及动力的阶段,具有重要的理论与实践意义。但是,这一几乎完全由西方学者主导研究的现象无论是研究内容还是研究方法都存在明显缺陷。WTO的宪政问题应该从成员方尤其是发展中成员方、私人以及WTO自身三个方面考察,WTO宪政的再造亦应如此。

财政宪法释义学之理论构建--部门宪法释义学的研究路径初探

由于理论界对于司法机关的宪法适用权问题尚未达成一致意见,中国宪法释义学的发展面临逻辑困境。财政宪法学由立宪科学向宪法释义学的理论转型,当以"实质宪法观"为理论视角,以法律的"合宪性推定"为前提,依循"合宪性解释"的方法,可资为部门宪法释义学之范例。

论部门法规范冲突的宪法调适

部门法规范冲突不仅是因部门法调整范围的交叉重叠所致,更是由公法、私法法律原则背离对峙而成,其主要表现为"刑民冲突"和"行民冲突"。在部门法规范冲突案件中,法官应当依据宪法上的比例原则和人权保障原则,在私法案件中适当引入公法规定而区分诸种民事法律行为之效果,在公法案件中为维护公法秩序而酌情考量当事人私法行为之效力。在中国特色社会主义法律体系已经形成的新时代背景下,部门法规范冲突宪法调适的实现,一是需要立法者在明确区分公法与私法的基础上促进两者接轨,二是需要司法机关充分体悟宪法精神,贯彻宪法原则,在司法审判等法律适用过程中对公法与私法规范的冲突作合理调适。

行政执法中的非强制行为分析

传统的行政执法强调管理与被管理、命令与服从,对于行政相对人的感受和诉求多有忽略。随着社会治理观念的变革,行政执法越来越重视非强制行为的运用,行政执法中的非强制行为力图通过与行政相对人的沟通、引导、利益激励等来获得其自觉自为的回应和配合,实现行政管理的目标。行政执法的非强制性行为是现代公共行政管理改革的方向和行政法治化的路径之一。但实践中出现的某些示弱式执法却表现了执法者庸政、懒政及对公共利益和秩序的背离。提倡行政执法的非强制行为并不是要行政主体对违法行为一味地容忍,而是更需要法律化、制度化的柔性行政措施,并辅之以刚性的行政手段为后盾,实现社会公共利益的最大化。

述评台湾亲属会议制度下的家庭自治

亲属会议制度是台湾地区民法独特的法律制度。秉承“法不入家门”的传统，亲属会议权限广泛，对于监护、继承、扶养及亲权等事务行使决定权，存在家庭自治的理想化。但实务运作上，亲属会议的召开面临困难，亲属会议的功能难以彰显，亲属会议决议的执行受限，客观存在家庭自治的弱化。家事司法干预存在现实性，应在家庭自治和司法干预之间保持适度的平衡，建立以司法干预为主，家庭自治为辅的家事救济途径。

可持续发展战略与我国环境资源立法的完善

可持续发展是联合国环境与发展大会确立的未来共同发展战略 ,《中国 2 1世纪议程———中国 2 1世纪人口、环境与发展白皮书》提出了我国的可持续发展战略、对策及行动方案。虽然在环境资源方面我国基本上建立了环境与资源法的法律体系 ,但尚未将可持续发展作为环境与资源立法的指导思想。因此 ,修改我国《宪法》、《环境保护法》及有关环境与资源的法律、法规 ,并制定统一的《自然资源保护法》、《环境污染税法》、《环境保护投资法》和《环境与资源教育法》 ,已成为我国实施可持续发展战略的当务之急。