宪法学方法论笔谈——中国宪法学如何超越“明希豪森困境”？

如何研究宪法学？近年来随着法学方法论研究日益升温，上述问题越显重要。方法论运用的熟练标志着一个学科的成熟。为了彰显宪法学的学术品格，尤其要重视其研究方法。为此，本期编发了六篇青年学者的文章，希图了解他们对宪法学方法论的思考。第一篇文章提出了中国宪法学中的“明希豪森困境”命题，并作了自己的解答；第二篇则阐述了法律解释与宪法解释的同异；第三篇则梳理了法律与政治关系在宪法学中的纠缠；第四、五篇则从不同角度阐述了价值与规范的关系。最后一篇则提出了宪法释义学的问题与前景。希望进一步推动宪法学方法的研究，并促进宪法学的多元化发展。

论公共秩序保留制度的限制适用

对公共秩序保留制度的限制适用是当今国际社会的普遍共识及重要发展趋势。之所以如此,主要是基于各国国际私法乃至民商法的国际化、趋同化发展,以及国际私法基本价值目标充分实现的内在要求。

中国司法文化传统的基本品格及其革新

司法改革的最终的价值取向在于实现对中国传统司法文化的超越,但作为一个历史的连续性过程,已经在中国延续了数千年的、深深根植于中国社会土壤、代代因袭相传的司法文化,仍然在影响着司法改革的进程和司法公正的实现。伦理主义、神秘主义、全能主义和和谐主义是中国司法传统在实体价值上最显著的特性,充分体现了儒家伦理对中国传统司法的渗透和影响。司法传统作为一种观念形态,是中国司法制度存在、发展的传统历史基础,离开了对中国司法文化传统的追溯,就不可能真正揭示当前司法改革的基础和动力。

政治合法性的法理思考

合法性问题是政治中的核心问题,因此厘清此问题在西方学术史中的流变显得十分必要。从这种对学术谱系的分析结论出发,本文进一步讨论了西方法学家对合法性问题思考的两种维度,并探讨了法对构建政治合法性的重要性。

话语·信条·文化

合法性话语形成了中国人对理想政治秩序及其实现方式的基本看法和信条。其中在对政治的理解、政治的组织核心、政治的结构以及运行等若干方面,古代中国人形成了比较固定的合法性信条。同时,又因为合法性问题关注的核心就是国家权力,所以历史中所形成的合法性信条,往往会通过对一国权力观念的型构作用,而最终影响到现实政治生活中国家权力的框架体系。也就是说,我国古代的国家权力文化,很大程度上与政权意义系统的构建特征有关联。

求异与趋同：中国女性高等教育的变迁与反思

中国的女性高等教育,随着西方女性主义思潮的发展与传播取得了许多实质意义上的进展,但不可否认的是,女性高等教育在发展过程中始终面临着一个两难的困境,即女性高等教育的质量标准究竟应该以男性高等教育的标准为方向,还是应该立足男性与女性的差异,追求女性自身发展的特色,并以此作为女性高等教育质量的标准。本文从女性高等教育发展的历史出发,认为有必要从社会发展、男性与女性和谐发展等角度设计女性高等教育发展的思路与途径。

古希腊语境与宪法初义

宪法概念问题仍是一个值得研究的理论话题,而本文利用语境分析的理论工具,深入考察古希腊语境与西方古代宪法概念之间的构建关系,在此基础上探讨了亚里士多德的宪法概念与现代宪法知识体系的联系。

财政分权与我国地方政府角色的再认识——地方化与辅助性原则的视角

财政事权和支出责任的划分,表面上看是一个治理技术问题,实际上是一个国家治理体制问题。《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》试图在治理技术层面对财政权责进行纵向界分,但这一改革进程需要在关注技术性、局部性改革的同时,引入结构性和系统性改革思维。地方政府的角色界定及其法律地位的明确化,是央地财政关系的一个核心因素。通过引入地方化原则、辅助性原则而明确地方性政府的主体地位,对于当前正在进行的财政改革具有基础性意义,对优化我国纵向治理结构也具有重要意义。

论宪法中的权利和义务一致性原则

我国现行《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”的篇名与公民在享有权利之时亦须履行一定义务的规定,引发诸多争论。从历史源流、立宪理念以及宪法的文本、结构来看,现行宪法这种特殊规定受到权利和义务一致性原则的影响。权利和义务一致性原则的内涵具有复合性。因而,权利和义务一致性原则虽有效衔接了公私领域,但忽视了宪法所包含的利益、元素具有多元性与差异性,忽略了基本权利与基本义务在规范地位上的不对称性、公民对个人利益的自主自决权。权利和义务一致性原则应做合目的性限缩和具体化构造:在公私融合协力和风险社会预防的背景下,权利和义务一致性原则可作为宪法功能体系的补充;在政治性基本义务领域,权利和义务的一致性原则应符合国家尊重和保障人权的要求;在社会性基本义务领域,个人行使基本权利只要符合法律规定且不对社会共同体利益造成侵害即受宪法保护,权利和义务的一致性原则只作为权利认定的消极构成要件和基本权利第三人效力的依据。

高校纠纷解决机制的范式、角色及其规范研究

高校纠纷解决机制的建构逻辑涵盖范式、角色和规范三向维度。其范式逻辑的构建,应诉求高校内部自治型的多元化解纷机制;其角色逻辑的构建,应淡化解纷机制中裁判者的压制者角色;其规范逻辑的构建,应扭转当前过度偏向高校职权的规范设置局面,有效配置面向学生权利规范的数量比例。

航空碳排放及其交易的国际法规制——从“欧盟航空碳排放案”说起

从国际法的角度看,航空碳排放及其交易对国际公法、国际私法和国际经济法的传统制度都带来了挑战,提出了新的制度需求。目前还不存在针对航空碳排放问题的多边国际条约,但国家主权平等原则、共同但有区别的责任原则等国际习惯法规则为航空碳排放及其交易提供了必要的指导。航空碳排放规则应以国际民航组织为平台,坚持共同但有区别的责任原则,通过多边协商的方式来确立。航空碳排放管制措施应属世界贸易组织《服务贸易总协定》的调整范围,且"气候例外"原则不能为其提供豁免。碳排放交易所得属于税收协定中的"营业利润"而不是"财产收益"或其他收益,应由居民国行使税收管辖权。具有涉外因素的碳排放交易合同应以交易发生地法为准据法,不适用意思自治或最密切联系原则。

国外高校招生考试管理的特色及其启示——以英、美、德为例

高校招生考试管理实现法治有其基本特征与规律。从根本上说,确立法律的权威,逐步实现招生考试制度的法制化,依法治招、依法治考,在实现管理权力与维护权利之间达到平衡,注重招生考试的程序建设、重视对考生权利的法律保障与事后的法律救济,是当前我国普通高校招生考试法治建设借鉴的基本方向。

我国刑事特别没收程序的司法适用及其完善

我国刑法第64条规定的特别没收条款在适用对象和范围上比较模糊,导致司法实践混乱。新修订的刑事诉讼法在"特别程序"一编中设置犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序,主要规定了没收违法所得案件的适用范围、适用条件、申请启动程序、审理程序、审理后的处理、程序终止的适用情形等内容,在一定程度上弥补了刑法第64条特别没收条款的缺陷,在打击犯罪方面发挥了重要的作用。然而,由于该程序对特别没收的规定仍然存在较大的自由裁量空间,如果适用不当,即有可能会侵犯第三人乃至无辜公民合法的财产权益。为此,有必要对该程序进行深入研究,以确保其在实现惩罚和打击犯罪功能之时不侵犯相对人乃至第三人的合法权益,从而实现刑诉法统筹惩罚犯罪与人权保障的立法目的。

会议纪要应否公开的判定逻辑及规则

会议纪要是行政管理过程中行政机关常用的一种公文形式。从法律角度看,会议纪要属于政府信息之范畴,但从行政决策和管理的质量和效用角度看,会议纪要也可能具有内部性、讨论性、过程性信息的特点。因此,对于会议纪要是否公开问题,应当在利益衡量和比例原则的法理基础上,引入基本的判定逻辑和操作性规则。会议纪要应否公开的判定,在逻辑上应当分析会议纪要所记载的信息内容而非会议纪要这一信息形式;在操作规则层面,应考虑信息的空间、时间、内容、功能四要素来判定过程性、讨论性信息。对会议纪要应否公开问题,当前既需要在实践层面对一些认知的误区进行纠错,更需要在立法层面对内部信息、过程性、讨论性信息等概念进行明确的规范和界定,并提供操作性规则。

示范性立法的逻辑与实践展开——以我国地方行政程序立法为样本的分析

从地方立法的属性和目的看,地方性立法需要考虑和安顿地方性需求;但同时,地方立法也需要面对法制统一的宪法性命令。因此,对地方立法的"地方特色"的理解不应绝对化、形式化。法制统一原则以及立法所针对事项的共性要求,要求地方立法应考虑统一性与多样性的协调。作为一种立法技术手段,示范性立法反映了这一统一与多样性协调的逻辑,而这一技术在实践中的展开,将有助于促进法律体系在中央与地方之间、国家与社会之间、统一与多样之间的协调。

论审判型合宪性解释

基于审查型宪法司法实施和审判型宪法司法实施,宪法作为审查规范和实质规范、合宪性解释中不法论证和原则论证的区分,合宪性解释可分为审查型合宪性解释与审判型合宪性解释。审查型合宪性解释,是法院针对有违宪疑虑的法律规范所作的合宪解释,内附于法院的提请裁决义务、最高人民法院的审查要求权之行使,只具有程序性解释效果。审判型合宪性解释,是法院针对无违宪疑虑的法律规范或法律中的可解释性规范所作的合宪解释,意在实现宪法的个案规范力。审判型合宪性解释包括规范取向的合宪性解释、结果取向的合宪性解释、以个案事实为取向的合宪性解释、以立法意图为取向的合宪性解释。法院对审判型合宪性解释的实践,遵循方法论的综合主义。法院是在宪法和法律的相互关系中、个案事实的基础上、宪法赋予的职权范围内、符合立法意图的前提下,维护法秩序的统一,确保个案正义与诉讼当事人基本权利的妥善实现。

谁是宪法的守护者——美国联邦最高法院史及其对中国司法改革的启示

1835年,从美国考察后回国的法国思想家托克维尔在其名著《论美国的民主》中断言:'联邦的安定、繁荣和生存本身,全系于七位联邦法官之手。没有他们,宪法只是一纸空文。'大约100年后,于1931年。