新兴目录外法学二级学科设置的现状、特征与未来展望

2011年以来,我国目录外法学二级学科的设置经历了“审批制”到“备案制”的转变。对教育部公布的63所学位授予单位自主设置的128个目录外法学二级学科的分析发现,我国新兴目录外法学二级学科设置已经形成了多元主体共同竞争的格局,并且呈现出了新兴属性与交叉属性并驾齐驱、成熟性学科与培育性学科相依共存、领域色彩与应用倾向并行不悖以及主体性中国立场与宏观性国际视野兼容并包的基本特征。未来新兴目录外法学二级学科的设置和建设需要以二级学科设置的必要性和可行性为限度,提升二级学科设置的科学性和民主性,完善二级学科建设的组织机制,坚守二级学科的基本属性以及继续创新知识的供给机制。

新兴目录外法学二级学科设置的依据、原因与未来建设

我国新兴目录外法学二级学科的自主设置已经形成了自上而下与自下而上相结合的相对成熟的层级法律规范体系,使研究生法学教育领域的改革呈现出“法律先行”的“于法有据”状态。在教育行政权的下放与办学自主权的扩大、精准对接国家战略和法治建设的需要、“承包型教育”下的学科建设锦标赛、打造优势学科与特色学科的错位发展策略等多种促生因素的叠加下,各个学位授予单位对于新兴目录外法学二级学科的设置呈现出了一种因内部需求和外部推动而有意建构的内在机理。就未来的法学知识生产和学科建设而言,需要在厘清传统二级学科和新兴二级学科之间关系的基础上,继续创新法学知识的生产方式,并且处理好涉科技应用型学科与涉伦理关怀型学科、学科建设与受教育者能力以及学科设置论证话语与现实建设不成熟等事项之间的关系。

农民集体和农村集体经济组织关系的理论证成和实益展开

农民集体和农村集体经济组织关系的争辩并未因《民法典》的施行而消解。区分农民集体和农村集体经济组织,并以“法定代表行使关系说”构建农村集体产权的法权结构,符合我国政策意旨与规范表达,契合农民集体所有制的历史变迁与内在逻辑。采纳“法定代表行使关系说”解释和型构农民集体和农村集体经济组织的关系,对于指引农村集体经济组织立法、激活农村集体经济发展活力、实现农民集体所有制和市场经济的融合发展颇具实益。现行立法采纳“法定代表行使关系说”,折射了中国民法学的自主创新意识,有助于构建中国民法的理论体系和话语体系,在《农村集体经济组织法》中应该继续坚持该选择。

法院执行生态文明公共政策正当性的理论证成

法院虽然相较于立法机关和行政机关具有自身的特殊性,但是在生态文明建设的背景下,其不仅在实然上扮演着执行生态文明公共政策的角色,而且在法律渊源、国家建构、系统论法学、公共治理等一般性视角的生态化拓展角度,以及党对环境司法的高位推动、宪法上国家环境保护义务的实现和新型生态利益诉求的回应等特殊性视角具有理论上的正当性。就环境司法的实践而言,在生态文明公共政策的推动下,中国式政策实施型环境司法也随之兴起,其对于生态文明建设的保障和服务功能愈益重要。中国法院执行生态文明公共政策的效果直接影响着我国生态文明建设的成效。在此基础上,亟待对中国法院执行生态文明公共政策的典型方式、正向功能、功能限度等基本原理以及功能补强、困境破解等优化路径进行理论概括和实证研究。

怎样有意义地研讨案例——“生活中的法理”课程与理论思维的养成

在法学教育中,案例在知识传授方面起到了重要的辅助作用,其本身也蕴含了法理。疑难案件所提出的理论难题具有开放性,并不存在当然的标准答案。真实案例所揭示的制度难题构成了法学理论创新的源泉,而理论的生命力也来自对现实难题的解释力。因此,案例研讨必然需要理论,理论也要经由案例研讨而发展自身。蕴含法理的案例寻求融贯的理论论证,并内在地要求研讨式教学模式。法学教育不是单纯的职业教育,也构成了通识教育的一部分;不仅要培养具有理论思维能力和实践运用能力的法律人,还要培养负责任的伦理公民。

涉外法治的系统思维

在系统思维的框架下分析和探究涉外法治,需要全局性地把握涉外法治的时空方位,既看清涉外法治的外部环境,也看到涉外法治具体工作内部的框架体系。统筹推进国内法治和涉外法治回应了我国治国理政的时代要求,有助于协调构建国内法治和涉外法治,维护国家的主权、安全、发展利益,促进强国建设和实现民族复兴的伟大梦想,而且有利于实现世界和平、安全、繁荣、宽容、环保的良好秩序。涉外法治的工作体系主要体现在:第一,国家跨境法律制度的完善,包括国家在跨境立法、执法、司法、促进守法等方面的努力,以及充实法律的工具箱,依法进行国际维权。第二,国际法治合作和制度竞争,国家积极参与国际事务,提升其法治化水平和正当性程度。第三,提升国家的法治话语和叙述的水平,通过法治方式改善国家形象,提升国家声誉,展示中国作为法治大国和文明大国的形象,使中国理念与行动受到更加广泛的理解和支持。

替代交易规则的体系化解读——以《合同编通则解释》第60条为分析对象

从《合同编通则解释》第60条第2款与第3款可推知,替代交易既可以作为损害赔偿的一种计算方式,又可以作为一种减损措施。替代交易并非独立的违约救济权利,而是一种事实状态。《合同编通则解释》第60条规定了替代交易的时间合理性与价格合理性,但这并非替代交易的构成要件。不具备合理性的替代交易,或者无法被用于损害赔偿的计算(通过市场价格矫正),或者表明守约方违反了减损规则。《合同编通则解释》第60条作为对《民法典》第584条的细化规定,两者具备内在一致性:替代交易的合理性判断即为可预见性规则的适用。将替代交易用于可得利益计算时须关注其体系效应,守约方实施替代交易的合理时间点取决于实际履行请求权与减损义务的边界。为了发挥减损规则的作用,守约方“应当”实施替代交易的时间段是违约行为发生后的合理期间内;为了双方当事人的利益平衡,守约方“可以”实施替代交易的最早时间点是向债务人主张替代给付的损害赔偿时。对于《合同编通则解释》第60条第2款的“依法行使合同解除权”宜作宽松化理解。

授权资本制语境下的禁止财务资助规则

《公司法》第163条的禁止财务资助制度,是本次公司资本制及公司治理改革修法的亮点。禁止财务资助规则并非孑然独立,须置身于授权资本制的语境中予以观察。我国立法采取财务资助的“原则禁止+例外允许”模式,具有独特的历史基因与避免资本虚化的正当性。禁止财务资助规则与购买公司的普通股与类别股相绑定,取得方式包括股份转让与新股发行认购,但排除股份继承情形。无论直接或间接的任何财务资助方式,均受董事勤勉义务与忠实义务的行为准则约束。公司财务资助行为本身并无好坏之分,例外允许更能激发财富创造动力与提升公司治理水平。我国立法除了允许员工持股计划的财务资助外,还允许为了公司利益经由股东会或董事会批准在资本比例模式下的其他例外情形。违法的财务资助行为不应影响取得股份行为的效力认定,但应合理追究负有责任的董事、监事与高级管理人员的赔偿责任,并考虑赋予其他股东与债权人以异议权来救济。

论影响法律职业教育课程设置的三个因素

课程设置合理与否决定了法律职业教育的目标能否得到实现。因此,为了实现法律职业教育的目标,必须对法律职业教育课程的设置进行论证,考察影响法律职业教育课程设置的因素。必须考虑的因素有以下三个:培养目标、对法律的理解和教育的规律。其中,应当注重考虑法律自身所具有的特质与内在规定性。

知识生产机器的反思与批判

近来，学界的一些同仁常常建议我，把十多年的有关中国学术规范化讨论的论文编辑成册出版。起初我还有些犹豫，但经过一段时间的认真思考以后，也就欣然地承担起了这项颇费时间和心力的工作。我知道，朋友们之所以建议我来承担这项工作，主要是因为他们认为我是中国学术规范化运动的始作俑者。

以人权为基础的气候变化诉讼探究

气候变化对人权的严重影响日益明显。随着气候变化与人权的关系日益紧密,诉讼当事人开始逐渐以人权为基础提起气候变化诉讼以应对气候变化造成的负面影响。虽然在整个气候变化诉讼中,以人权为基础的诉讼无论从数量上还是胜诉率上都不占优势,但是以人权为基础的气候变化诉讼有着非常重要的意义,它不仅可以将气候变化问题纳入公众视野进而唤醒人们心中的气候危机意识和气候道德感,还可以促进气候政策的制定和创新。从目前的案例来看,大多数以人权为基础的气候变化诉讼都是针对国家和公司提起的,要求它们对造成气候损害的结果负责。在这个过程中本国法院和区域人权法院都作出了积极的贡献,这对以后各类法院具有一定的激励作用,同时也将引发各国政府与每个人对气候问题的关注,进而推动气候变化诉讼的发展,从而真正保护每个人的环境人权。

民法典物权编之检视

民法典物权编是在物权法基础上编纂而成的,对其内容进行了适当的删除、修改和增订。基于民法典体系性的科学要求,对物权法中的错误规定、有违物权属性规定、重复或繁琐规定进行了删除。基于立法严谨性的技术要求,对物权法中表述不够清楚或者不够准确的规定进行了非实质性修正。基于与时俱进的时代要求,对物权法的部分内容进行了实质性修改,并确立了新的物权规则与制度。民法典物权编对物权法的修改整体上值得肯定,但仍存在不足。

论农村集体资产股份有偿退出的法律机制

保障农民实现集体资产股份有偿退出的权利,是推进农村集体资产股份合作制改革的必然要求。因此,有必要在准确界定农村集体资产股份有偿退出概念的基础上,从主体、客体、属性及后果四个层面明晰农村集体资产股份有偿退出的法律内涵,为具体制度设计奠定理论基础。明确农村集体资产股份自愿退出与非自愿退出的条件,探索本集体内部转让、集体赎回及对外转让多元化的退出方式,并细化三种方式下股份有偿退出的法定程序,实现农村集体资产股份有偿退出制度的法律构建。

中国国际法学的双维主流化

中国国际法学的双维主流化要求中国国际法学在中国法学界和全球国际法学界两个系统中进入主流视野。这是基于中国国际地位与学术进步的历史进程,基于国际法学当前取得的成就和存在的问题而确立的新时代发展目标。改革开放40年来,中国国际法研究领域有很大扩展,研究成果数量显著增加,研究课题不断迈向前沿,研究水准逐渐提升,在很多领域上取得了令人瞩目的成就。尽管如此,中国国际法学仍存在着诸多问题值得认真审视和反思,特别需要从理论争点和实践困境入手,得出真正具有洞见价值的解释和具有指引意义的建议和方案。国际法学双维主流化的提升路径应当提纲挈领、突破要点。其中,人的因素核心在于倡导敬业精神;研讨论题的关键在于坚守实事求是,研究方法的要点注重实证分析。同时,也必须强调国际法学与其他学科的理论与观念充分结合,理论研究与实践前沿有效配合、良性互动。由此在中国法学界和全球国际法学界书写国际法的中国范式。

法理型案例与新型案例教学法

借助案例进行教学是法学教育的一种常规做法。案例可分为法源型案例、辅助型案例和法理型案例,不同的案例对应着不同的案例教学法。法理型案例在性质上不同于前两种,但构成了对它们的有益补充。法理型案例具有独特的理论性质:第一,它包含了法学基本理论上的争议点;第二,它引发了应然层面的讨论;第三,它致力于理论论证。因此,法理型案例也发挥着独特的教学功能:叙事性想象与理论思维训练。

论农民成员资格认定的应然司法逻辑

成员资格是成员享受相应福利待遇和行使成员权利的前提,人民法院审理征地补偿费分配、集体收益分配等纠纷时应首先判断当事人是否具备相应的成员资格。基于《民法典》对农民集体与农村集体经济组织的区分以及农村集体经济组织代行集体所有权,成员资格应当分为农民集体成员资格与农村集体经济组织成员资格,两者指向不同的本质关系与认定标准。成员资格认定属于集体自治范畴,立法与司法应当从集体决议角度尊重集体自治,并对涉及成员资格认定的纠纷作出合理裁判。

承包地调整的制度逻辑与解释适用

承包地调整包括单方调整和自主调整,适用不同的制度和规范设计。承包地能否调整一直存在着理论争议,实践中亦存在困境。承包地调整是改革开放后实行双层经营体制下的制度安排,严格限制承包地调整是立法和实践的基本逻辑。承包地调整应当坚守保持土地承包关系稳定并长久不变的价值底线,并深刻把握其与土地承包关系稳定、长久不变、“三权分置”之间的内在逻辑。应当在坚守价值底线的基础上,结合中央政策文件的精神,灵活运用解释方法得出妥当性结论。

元宇宙:法律风险、法治应对与法理反思

元宇宙(Metaverse)作为一种“当红”现象,不等同于宇宙学中的元宇宙(former universe)、开放式游戏(free game)和赛博空间(cyberspace),它是基于现实世界产生的虚实交互的新系统。在元宇宙不断发展和成熟的过程中,我们面临着公法和私法两个领域当中的刑事违法犯罪频发、数字财产保护不力、数字人格频受侵害、数据垄断时有发生等法律风险。这需要坚持“以人为本”的基本原则,积极构建去中心化的多元治理机制,努力完善数字化的“软法”体系,全力打造动态化的协商治理模式。对元宇宙进行法哲学检视,我们可以发现元宇宙并不是一种乌托邦的幻想,而是一种切实存在的新兴领域,将为法学学科提供一种新门类、为法学研究提供一种新范式、为法治推进提供一个新途径、为法理变革提供一个新契机。

从“误想防卫过剩”到“假想防卫过当”：一种比较法概念的本土化解读

日本刑事司法中用来解决所谓"误想防卫过剩者"犯意认定及刑罚适用问题的"两分法",彰显在刑事立法不完备的前提下,三阶层犯罪论体系的内在局限性。反观中国,因为刑事立法中规定了具备实质含义的故意以及较为宽泛的无限防卫权,使得类似问题即便在传统犯罪论体系当中亦可得到较好解决,但同时,这又引发了中国刑法语境下具备特殊含义的"假想防卫过当"问题。对此,应当在考虑到各国刑法文本差异性的前提下,放弃照搬概念的传统做法,转而从方法论的价值维度,实现从国际视野到本国问题的话语转换,体现比较法视野下刑法基本概念范畴研究的本土意识与自觉嬗变。

传统司法文化与当代法治中国建设的主体性

当下司法改革甚或整个法治中国建设迫切需要从传统司法文化中寻求出能够塑造其主体性的文化涵养,以体现中国法治建设的特色性、自主性和中国性。和合司法与现代多元化纠纷解决机制的理性选择、情理司法与现代司法裁决的合理性和可接受性、仁道司法与现代刑罚人道主义以及宣教司法与通过司法判决的公众法治观念塑造都有着密切的价值关联。传统司法文化与当代法治中国建设进行对接的本质就在于挖掘传统司法文化背后的超时空价值,最为关键的是在对其进行识别的基础上开辟出创造性转化和创新性发展的路径。但是,在未来的研究中,依然需要处理好以下两个重要问题:一是既要抓住文化识别和创造转化两个重要方向,又要打破各种现实障碍;二是警惕传统司法文化中的泛道德主义话语。