“甘露案”的启示——基于最高人民法院行政判决书的分析

依据最高人民法院对"甘露案"作出的行政判决书,认为最高人民法院对"甘露案"的终审判决表明:针对学校的行政诉讼受案范围,已经从"涉及学生身份关系之变化的行为"扩张至"严重影响受教育权实现的行为";校规校纪属于"授权型行政规则"而非"社团自治规则",其效力相当于其他规范性法律文件;法院处理学校行政侵权纠纷,应立足实质法治立场,运用开放性的解释方法判断学校行政行为所适用法律规章之正确与否,以实现实质正义。

涉诉、涉罪未成年人司法救助的实践探索和理论思考——以重庆市大渡口区“阳光助苗司法关爱基金”为例

我国的未成年人司法保护尤其是司法救助起步较晚,需要在实践中探索、积累制度建设的经验。重庆市大渡口区针对涉诉、涉罪案件中的困境未成年人开展的司法救助,创新了未成年人司法保护机制,为他们维持学习和生活需要、走出困境、走向新生搭建了一座"金桥",具有拓展司法职能,实现了未成年人权利的平等保护;创新了社会管理,增进了儿童权益与社会和谐双赢;完善了司法救助,弥补了现有社会救助体系的不足等三方面的价值,增添了一道呵护未成年人健康成长的司法屏障。

最高人民法院指导性案例法律效力之证成

最高人民法院指导性案例在当前被认为仅有事实上的效力而无法律效力。调查发现,这一效力定位导致指导性案例在司法实践中遭到忽视。在被参照的过程中,指导性案例实际上决定判决结果,应被赋予法律效力。阻碍指导性案例具有法律效力的主要原因是一理念瓶颈,即认为在中国非成文法不得有法律效力。而从一种务实的角度出发,作为法律表现形式的法律渊源应该以法律目的为导向,而非固守意识形态化的理念。中国当前面临类似案件判决差别过大的难题,唯有指导性案例具有法律效力才能解决之。赋予指导性案例以法律效力最简单易行的方案是:最高人民法院扩大司法解释的种类范围,将指导性案例规定为一种新的司法解释。

建好跨区法院须突破现实的藩篱

跨区法院可以理解为类型案件管辖的跨区,也可以理解为建立单独的法院跨越行政区划实现类型案件的集中管辖。从目前跨区法院设立的实践来看主要涉及环境侵权、知识产权等民商事领域,以及行政审判当中。

集体土地所有权实现的困境及其出路

集体土地所有权是集体所有制的基本法律实现形式。研究表明,集体土地所有权在本质上是私法中的财产权,却负载来自公权力施加的诸多"社会义务"。即使在当下仍然具备有效实现集体土地所有权之必要性。集体土地所有权实现是增加农民收入的重要渠道,是供给农村公共产品的物质来源和调节农村收入分配的重要保障。在多元价值体系中,由经济效益、实质公平、经济安全构筑的价值序列,是集体土地所有权实现方面相关立法的价值目标。针对当前面临的主体立法不足、权能限制过多、收益不当流失、相关法律机制缺位等困境,必须以集体土地所有权的属性为逻辑起点,坚持国家适度干预的法治进路,探寻集体土地所有权实现的法治出路。

法治指数评估的理论反思与前瞻

法治指数评估在我国的兴起既是法治发展自身规律性的表现,也是当前推进我国法治中国建设的重要手段。法治指数评估包括体制性、价值性和综合性三种路径,对法治内涵的不同理解会产生不同的指标体系;德尔菲法是设置法治指标和权重的常用方法,但有一定局限性。法治指数定量分析能否真正代表本地法治发展水平,存在肯定说和否定说两种不同的观点。法治指数本土化要求不能照搬法治指数国际化的标准,须充分考虑我国的法治成长和社会转型的环境。反思法治指数评估理论研究现状,我国未来法治指数评估要充分认识法治指数评估的科学性及其限度,探索建立法治指数本土化模式;要以实践为导向,以问题为标准,在实践中提炼理论,重视法治指数区域化研究,强化法治指数类别化研究,突出法治指数实证研究。

论法治与现代社会之契合

在现代社会,由于人解除了对他人、对教会与对自然的依附,独立平等的个人成为社会最根本的基础,而自由结社则是现代社会力量集结的形式。与此同时,个人与国家之间的矛盾是现代社会的主要矛盾。现代个人和社会团体惟一可以正当服从的,便是作为共同意志的法律,而法治也是化解现代社会主要矛盾的最佳方式,因此法治为现代社会所必需。只有在各种社会力量较为稳定均衡的条件下,法治才会成为人们不得不选择的治理模式,而此必要条件惟有现代社会才能提供。

平等话语流变考

纵观现代中国百年历程,平等犹如一颗酵母,酝酿了伦理、政治及社会领域的历次观念革命。从晚清平等话语初渐、民初共和平等,到中华人民共和国成立以后的阶级平等,经主体平等、选择平等、社会平等,平等已经成为当代中国政治、经济和社会文化的主流话语,成为衡量政治是否合法、经济是否康健、文化是否进步的正当性基准。"敌我区分"、"左右之争"之下,两类不同性质的平等话语体系造成了一种新的司法认同和政法知识传统。当前,以主体独立人格为起点的三大平等,则主要以法律话语、权利话语及其语言逻辑表达自身,并内在地具有一种重构社会和推动中国政治走向技术化的"去政治化"特征。平等话语在社会化、权利化和技术化发展进程中,开始从国家建构领域走进人们的日常生活,成为一种细致的社会"治理术"的重要组成部分。

欧洲安全与合作组织的少数民族保护问题研究

妥善处理少数民族事务对于维护地区稳定与安全至关重要。作为欧洲主要的区域性组织之一,欧洲安全与合作组织根据局势变化,不断调整区域内的少数民族保护制度。从一般人权保护到设立少数民族保护的具体标准,构建系统的监督执行机制和冲突预防机制,以维护地区和平与稳定,在全球的少数民族保护方面也发挥着重要作用。

未成年人社区矫正的更生保护功能研究

未成年犯罪人既是加害者,也是转型时期社会矛盾和社会弊病的受害者,在本质上属于犯罪的载体。他们与其他孩子一样,也享有健康成长的权利。因此国家和社会都应当对他们采取宽容、友善和帮扶的态度,而对未成年社区矫正对象的更生保护正是这种态度的集中体现。我国应当将更生保护作为未成年人社区矫正最重要的功能,以更生保护理念引领未成年人社区矫正制度的完善,并从促进更生保护功能充分发挥的角度重新检视未成年人社区矫正的体制机制,从而实现教育矫正和帮扶矫正的有机统一,以及未成年人犯罪防控与儿童利益保护的有机统一。

集体土地所有权主体利用权实现的目标诉求与进路选择

一、集体土地所有权主体利用权的理论诠释二、集体土地所有权主体利用权实现的基础支撑与目标定位三、集体土地所有权主体利用权实现的类型分析四。

社会管理创新引领未成年人社区矫正向“整合模式”发展

预防和减少未成年人犯罪应当统筹考虑刑事政策和社会政策,我国长期推行的未成年人犯罪综合治理联动机制面临着社会管理创新的变革机遇,应当在坚持宽严相济刑事政策的前提下,逐步引入《儿童发展纲要》所确立的"儿童利益优先原则"和"儿童最大利益原则",向未成年人社会管理联动机制转变,实现增进权益和预防犯罪的双赢。未成年人犯罪综合治理联动机制向未成年人社会管理联动机制的转变,有利于为未成年人社区矫正注入新理念、新动力和新方法,从而推动我国未成年人社区矫正朝着"整合模式"的方向健康发展,并进一步成为完善我国社区矫正制度的突破口。

未成年人社区矫正的强制改善功能研究

未成年人犯罪固然具有严重的社会危害性,但未成年犯罪人也是转型期社会矛盾和社会弊病的受害者,他们实际上是犯罪的载体,因此对他们应当淡化刑罚的惩罚色彩,将社区矫正作为对未成年犯罪人的主导处遇模式;又由于未成年犯罪人具有身心发育不成熟、自制力差、可塑性强等特点,因此需要进一步将未成年人社区矫正的功能从监禁矫正和成年犯罪人社区矫正的刑罚执行功能调整为强制改善功能。这将有利于增强未成年人社区矫正的正当性与科学性,逐步扩大未成年人社区矫正的适用范围。

未成年人社区矫正的更生保护功能研究

未成年犯罪人既是加害者,也是转型时期社会矛盾和社会弊病的受害者,在本质上属于犯罪的载体,因此无论是国家还是社会都应当对他们采取宽容和帮扶的态度。对未成年犯罪人应当尽可能采取社区矫正的措施,而且应当将更生保护作为未成年人社区矫正最重要的功能,以更生保护的理念和制度引领未成年人社区矫正工作逐步走向完善,从而实现教育矫正和帮扶矫正的有机统一,以及未成年人犯罪防控与儿童利益保护的有机统一。

行政程序中证明妨碍理论之适用与变通

证明妨碍理论也应如同证明责任一般适用于行政程序之中。这要求证明妨碍责任不得逾越期待可能性与比例原则允许的范围,而应视行政行为的性质、可能附加于行政相对人的后果以及权利与权力的平衡等要素而定。即对于行政处罚、行政强制等涉及行政法律责任的干涉行政,需克制证明妨碍理论的适用;而对于行政许可、行政给付、行政奖励、行政裁决、行政确认、行政合同、行政赔偿、工伤赔偿等非干涉行为,可以援用证明妨碍理论解决实务问题。

现行行政诉讼制度在给付行政领域下遭遇的司法困境

行政法逐渐从"防范国家权力"的干预行政模式之下迈向了"通过国家的权力,向国家要求权利"的给付行政模式。正是由于行政模式的转变,现行行政诉讼法已经不能应对给付行政的需求,主要表现为受案范围过窄、诉权保护期限的功能缺失和原告承担证明责任的范围狭小等七个方面。

谁来保护法官的履职权益——民事法官自由裁量权与案件责任的冲突与协调

民事法律规范及民事审判的特点给民事法官处理案件时留下了更多自由裁量的空间,民事审判自由裁量权的发挥能够克服法律滞后并提升审判效率,但也容易造成民事法官滥用自由裁量权,导致司法腐败。案件责任追究机制在规制民事法官滥用自由裁量权的行为方面发挥了一定作用,但在实践操作中往往偏离正常的轨道,导致民事法官无端被追究案件责任,严重挫伤了民事法官的工作积极性。为了解决民事法官后顾之忧,保障民事审判自由裁量权功能的正常发挥,我们要在明确错案标准及范围的前提下,界定正当行使自由裁量权下案件责任豁免的情形,并以立法形式赋予法官自由裁量限度内的豁免权,严格限定法官案件责任追究启动条件。

TPP技术措施保护与公共利益的冲突探究

《泛太平洋伙伴协议》(TPP)是欧美等发达国家为维持其知识产权优势地位,在国际上发起的新一波知识产权国际造法运动。我国目前以为TPP谈判国所包围,而且不排除未来参与谈判的可能性,因此有必要对TPP知识产权条款与我国知识产权相关内容进行比较研究。文章在对我国和TPP技术保护措施条款进行公共利益比较研究,建议我国技术措施保护条款应立足本国国情,决策者应协助建立公众意见表达的渠道,采纳国际上合适和先进的制度。

跨越楚河汉界:刑罚理论在行政处罚论域中的扩张适用

行政处罚与刑事处罚立足于法治国原则之下,不仅共享着类似的公法性质与限权苛责功能,也在实体规范层面有着较多的耦合。首先,就二者属性而言,行政处罚法与刑法同属公法性质,着重发挥公权对私权的限制作用。其次,从法律后果来看,行政处罚法与刑法均将决定违法行为人应承担何种类型、何种程度的不利后果。再次,就法律功能而言,刑事处罚条款与行政处罚条款之功能均在于凭借制裁手段的威慑力量,确保其他法律规范中所设定的权利义务模型能够转化为理想的社会生活秩序,并对不适法的状态予以纠正与制止。然后,从规范效应来看,纵观各部行政法律规范,其在设立行政责任时往往附有刑事责任的条款;而细察刑法规范也可明见,很多犯罪构成往往从属于或依赖于行政上的违法。最后,从刑事处罚与行政处罚在现行法律中已经共享了些许相同或近似的原则。如罪刑法定原则、罪刑相适应原则、正当程序原则、一事不再罚等。因此,行政处罚与刑事处罚不仅在理论层面存在若干相似之处,即便是规范实践中亦存在吻合的地方。这一系列的巧合就暗示着刑罚中的其它理论亦当可扩张适用于行政处罚论域之中。具体而言,刑罚理论中的期待可能性理论、二元的不法理论以及上诉不加刑原则应当在未来的行政处罚理论构建中有着一席之地。

从“行政管理”到“国家治理”:执法理念的法治化回应

随着社会自治领域的日益扩大,以国家权力为核心的一元权力结构逐渐解体,公共权力领域和私权领域的二元性分化开始显现,治理型政府取代管理型政府已逐步成为现代政府建构的主导形态。随着法治国家的不断演进,单纯的形式法治已经无法适应治理型政府的内涵与要求,作为一种更为合乎权利保障要求的法治形式,实质法治亦将在执法过程中发挥其独特的作用。执法理念与执法目的的变迁必然影响到执法理念的更新与升级。管制范式下的干预性执法、惩戒性执法、自卫性执法、专断性执法等理念需要转变,给付性执法、恢复性执法、履职性执法以及参与性执法等理念将逐渐形成。