再论《治安管理处罚法》上的紧急状态条款——基于2601份裁判文书的体系性分析

现行《治安管理处罚法》第50条第1款第1项“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的”在当前修法活动中未获得应有关注,相关研究也大多局限于“法律状态”与“事实状态”的“二分法”分析框架,多采取解释路径,未能充分重视其与《治安管理处罚法》第50条第1款其余三项、第50条第2款之间的内部体系结构及与其他部门法之间的外部体系衔接。通过2601份相关裁判文书的系统梳理和实证分析,《治安管理处罚法》第50条的内部规范体系及其与《刑法》第277条妨害公务罪的外部衔接关系得以浮现,也存在行政执法标准模糊、行刑衔接不畅等问题。基于体系性的定位分析,《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中的“政府……发布的决定、命令”具有将公务行为抽象化表达的倾向,进而可以依据抽象公务和具体公务的界分,约束该条款的适用范围,同时采取更为灵活的适用策略以对冲合宪性风险。鉴于该条款在内部性质与外部衔接方面的特殊属性,建议后续考虑独立成款、专门构造的修法思路,以保障条文的体系自洽与适法的规范高效。

法定犯违法性判断“从属性说”之坚守

持传统观点者认为,法定犯的构成要件和违法性从属于前置行政法,但近年来,法定犯的违法性判断独立于前置行政法的观点日益盛行。“独立性说”既存在诸多理论上的问题,在实践中也难以推行。法定犯的刑法违法性判断从属于前置行政法的立场应当得到坚守,因为刑法违法与行政法违法的本质相同,刑事处罚与行政处罚的目的和任务相同,刑法保护的法益与前置行政法保护的利益相同。坚守法定犯违法性判断“从属性说”,并不否定刑法与民法违法性关系的相对性,因为刑法与民法的违法性关系不同于刑法与行政法的违法性关系,两者在不同的轨道上并行不悖。在坚守法定犯违法性判断“从属性说”的基础上,应根据“但书”、违法性认识错误不可避免性等对法定犯积极出罪。

法定犯违法性认识错误不可避免性的出罪适用

法定犯违法性认识往往并不等同于社会危害性认识,不论是认识到刑事法律规范,还是认识到作为前置法的行政法律规范,都应当认为具有违法性认识。“法律不强人所难”,如果行为人不可避免地产生违法性认识错误,就应免责出罪。在判断违法性认识错误能否避免时,不能采取过于苛刻的标准,要求行为人穷尽所有可能也无法避免违法性认识错误才对其免责出罪。当行为人对其行为的适法性有疑虑而通过各种途径查询相关规范,但查询结果与实际生效的规范相冲突,因而产生违法性认识错误时,原则上不能承认该错误不可避免。如果行为人是向权威部门咨询行为的适法性,但权威部门的解释与法规范冲突,应承认该违法性认识错误系不可避免。行为人基于长期生活过程中形成的对行为适法性的认知,与实际生效的法规范相冲突,因而产生的违法性认识错误,应认为是不可避免的违法性认识错误。

主观心态视角下防卫过当判断的思路与方法

防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”,构成防卫过当,但是“造成重大损害”是防卫过当判断的前提,而不是防卫过当判断的对象,只需要确认有无,不需要具体衡量。在具备“造成重大损害”前提条件的情况下,防卫是否过当只需要判断防卫行为是否“明显超过必要限度”。基于法确证原则与保护原则,防卫行为过失造成重大损害,不应认为“明显超过必要限度”。只有防卫人在能够清醒判断不法侵害强度,理性客观选择防卫方法、手段的情况下,利用防卫机会,以较为激烈的方法、手段进行防卫,希望或者放任不法侵害人重伤或死亡结果发生的,才应认定为防卫过当。