大学章程中的修订条款研究——基于对“985”大学章程文本的考察

本文以教育部网站公布的38所"985"大学的章程为考察对象,对大学章程中的修订条款进行编码和分析。章程是大学内部具有最高效力的宪法性组织文件。章程的修订关乎章程的持续效力,也是章程自我更新的手段。本文主张,大学章程需要明确章程修订启动的主体、条件和程序,而且其制度设计需要遵循合法性原则、合理性原则、程序正义原则和稳定性原则。章程的修订条款不宜放在附则中,应以专章来规定。

反垄断法与平台垄断(下)

与人们的普遍观念相反,和消费者直接交易的大型数字平台,如亚马逊、苹果、脸书和谷歌并不是“赢者通吃”的企业。它们必须依靠效能竞争或者排斥竞争行为才能获取或维持主导地位,这为反垄断政策提供了用武之地。尽管管制适合于某些方面,如消费者隐私保护,反垄断法则因采用针对具体企业的考察方式而更适于处理平台竞争遭受的大多数威胁。若平台针对其他企业行使市场势力,应当对其课以责任,但救济问题带来了新的麻烦。例如,在针对谷歌和脸书的几起待决反垄断诉讼中,如果认定存在违法行为,应当采取何种救济方式呢?在许多情形下,如对具有广泛规模经济和范围经济效应的大企业实施分拆,将损害消费者和大多数投入品供应商,包括为其提供劳动力的雇员。一种更为可取的方法是重组管理结构而非重组资产结构,如此不但能确保平台本身作为生产实体完好无损,而且提升决策的竞争程度。优于分拆公司的第二个选择是要求实现互操作性——在信息场景中,即责令共享有价值的信息。这些措施有助于促进竞争,同时提升正网络效应的价值。本文最后考察了平台相关的另一个问题,即其实施的收购行为。在最受关注的一类平台收购初创企业的交易中,竞争受到的最大威胁源于平台收购互补品或者差异化技术。然而,现行并购执法工具主要是针对横向并购发展起来的,不适于分析这种新型竞争损害。这要求采用一些新方式。

反垄断法与平台垄断(上)

与人们的普遍观念相反,和消费者直接交易的大型数字平台,如亚马逊、苹果、脸书和谷歌并不是“赢者通吃”的企业。它们必须依靠效能竞争或者排斥竞争行为才能获取或维持主导地位,这为反垄断政策提供了用武之地。尽管管制适合于某些方面,如消费者隐私保护,反垄断法则因采用针对具体企业的考察方式而更适于处理平台竞争遭受的大多数威胁。若平台针对其他企业行使市场势力,应当对其课以责任,但救济问题带来了新的麻烦。例如,在针对谷歌和脸书的几起待决反垄断诉讼中,如果认定存在违法行为,应当采取何种救济方式呢?在许多情形下,如对具有广泛规模经济和范围经济效应的大企业实施分拆,将损害消费者和大多数投入品供应商,包括为其提供劳动力的雇员。一种更为可取的方法是重组管理结构而非重组资产结构,如此不但能确保平台本身作为生产实体完好无损,而且提升决策的竞争程度。优于分拆公司的第二个选择是要求实现互操作性——在信息场景中,即责令共享有价值的信息。这些措施有助于促进竞争,同时提升正网络效应的价值。本文最后考察了平台相关的另一个问题,即其实施的收购行为。在最受关注的一类平台收购初创企业的交易中,竞争受到的最大威胁源于平台收购互补品或者差异化技术。然而,现行并购执法工具主要是针对横向并购发展起来的,不适于分析这种新型竞争损害。这要求采用一些新方式。

美国反就业歧视立法的启示

本文旨在对目前国内存在的就业歧视问题作简要的说明 ,并且扼要介绍美国反就业歧视理论以及立法内容 ,对美国制度中最值得我国未来立法参考之处 ,提出初步探讨意见。

论未决羁押的审查程序

未决羁押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出有效判决之前被剥夺人身自由的状态。我国现行羁押审查程序设置不科学,羁押被滥用、超期、久押。虽然不同国家或地区未决羁押审查制度及相关专有名词名称不局相同,但在未决羁押审查程序上大都采用法官为签发羁押的主体,审查方式交为言辞形式,有权申诉,逮捕并不必然等同于羁押。我国在审查主体上,刑拘为公安机关逮捕为检察机关,审查方式为书面审查,存在诸多问题。因此,重构我国羁押审查程序,将拘留审查,权交由法院行使,审查程序采用书面审查、言辞等,双方书面的方式嫌疑人有权申诉。

刍议中国电子烟监管

中国电子烟产业迅猛发展、市场需求日趋增长、科学研究相对有限、政府监管长期失位,业已累积诸多问题并引发国内外广泛关切。加强对电子烟的监管十分必要而迫切。美国和日本不同的监管选择本质上是各自制度环境的反映,各有利弊、值得参考。监管理论及中国法律与制度环境支持将电子烟纳入药品或烟草制品进行监管,但均无可避免地涉及政策权衡与取舍。决策者必须清醒认识、切实注意到其中问题与挑战,提前研究设计合理措施予以回应。就当下而言,规制电子烟广告、完善产品质量标准、更新烟草控制措施以及重视中国高吸烟率环境,是决策者须尽快关注和解决的议题。

中国的宪政、“三个代表”与法治

由于植根于本国的意识形态和宪政观念,西方的评论家常常误解中国的意识形态、宪政和法治的发展。“三个代表”思想不仅能够充当中国共产党执政地位的意识形态基础,而且能够充当国家政治和意识形态权力的合法性来源。因此,它不仅仅是一种意识形态,而且能够推动中国宪政理论和实践的发展。

理想的量刑制度

根据1984的量刑改革法案,美国量刑委员会为联邦刑事法律系统制定了量刑指南。但该指南既没有满足法案的期待,也没有提供一个全面性的、可操作性的制度。一个现代的、有原则的和可操作的量刑制度,应当明确首要的目标和必要的起草原则;还应当构建一个可向理想性制度转化的可操作性制度,并鼓励这个制度保持其运用的内在一致性以及能够不断的改良。

监管影子银行系统

目次一、影子银行系统的定义(一)影子银行系统的范围(二)影子银行系统的特征二、对影子银行系统的评估(一)非中介化(二)分散化三、监管影子银行系统(一)致力于经济效率最大化的监管(二)致力于系统性风险最小化的监管四、结论2012年以来,根据估算,影子银行系统的全球规模已增至67万亿美元。[1]据估计,在中国,影子银行系统目前达到了20万亿元左右,这一数值大约是银行贷款市场规模的三分之一。

论反垄断法上的合理原则(上)

从特伦顿陶业案开始,美国法院在反垄断法案件中区分了本身违法与合理原则两种分析模式。其选择是个法律问题,通常在审理前确定。托姆布雷案和松下电器案提高了诉答审查和简易判决的筛选功能,有助于诉讼程序的聚焦化。原告正当误选本身违法原则时,法院应允许修改起诉状,如此方能保留本身违法原则的成本节约功能。本身违法原则的适用范围不断缩小。该原则仅应适用于某种行为作为一"类"整体不合理之情形,但针对一些行为的本身违法规则并非如此。先例拘束原则的不平衡适用阻碍了法院纠正该等错误的步伐,有时导致本身违法原则的适用成本畸高。本身违法原则应该是一种分析模式,而非一种划分行为类型的方式。貌似"本身违法"类型的限制不一定适用本身违法原则。根据"附带限制"法则,只有赤裸裸的限制才本身违法,附带于某个正当理由的此类限制适用合理原则。对嵌在合营中的限制应量身定制救济措施,在限制或消除有害活动的同时,保留合营企业的运作及其社会价值。消费者福利测试是符合合理原则框架的唯一可操作标准。合理原则的适用成本高昂、结果不确定,促使人们不断寻找捷径,如"快速检视"法。但美国联邦最高法院和执法机构的做法更接近于"滑尺"法,即不同情形采用不同的分析繁简程度。合理原则分析采用分步式举证负担转移框架,以尽可能做到无需平衡的判断。合理原则分析中,原告必须证明被告拥有市场势力,但不同行为类型需满足不同程度的市场势力要求。

论反垄断法上的合理原则(下)

从特伦顿陶业案开始,美国法院在反垄断法案件中区分了本身违法与合理原则两种分析模式。其选择是个法律问题,通常在审理前确定。托姆布雷案和松下电器案提高了诉答审查和简易判决的筛选功能,有助于诉讼程序的聚焦化。原告正当误选本身违法原则时,法院应允许修改起诉状,如此方能保留本身违法原则的成本节约功能。本身违法原则的适用范围不断缩小。该原则仅应适用于某种行为作为一"类"整体不合理之情形,但针对一些行为的本身违法规则并非如此。先例拘束原则的不平衡适用阻碍了法院纠正该等错误的步伐,有时导致本身违法原则的适用成本畸高。本身违法原则应该是一种分析模式,而非一种划分行为类型的方式。貌似"本身违法"类型的限制不一定适用本身违法原则。根据"附带限制"法则,只有赤裸裸的限制才本身违法,附带于某个正当理由的此类限制适用合理原则。对嵌在合营中的限制应量身定制救济措施,在限制或消除有害活动的同时,保留合营企业的运作及其社会价值。消费者福利测试是符合合理原则框架的唯一可操作标准。合理原则的适用成本高昂、结果不确定,促使人们不断寻找捷径,如"快速检视"法。但美国联邦最高法院和执法机构的做法更接近于"滑尺"法,即不同情形采用不同的分析繁简程度。合理原则分析采用分步式举证负担转移框架,以尽可能做到无需平衡的判断。合理原则分析中,原告必须证明被告拥有市场势力,但不同行为类型需满足不同程度的市场势力要求。

违反FRAND承诺行为的反垄断法规制--兼评美国高通案

FRAND义务属于合同义务,大多数违反合同行为并不违反反垄断法。但这并不意味着,因为违反FRAND义务构成违约,所以它不能同时构成垄断行为。垄断行为的认定问题并不取决于行为是否违反某个具体协议,而是取决于它是否造成竞争损害。任何反垄断法案件都必须结合发生被评价行为的市场环境进行考察。由多家企业共同运营的标准制定组织(SSO)属于合营事业。在此场景下,反垄断法的目的是要评估受诉限制在该合营事业中的运作机制,并谴责具有不合理反竞争性的限制。第9巡回区联邦上诉法院在美国高通案中并没有采用这种评价方式;它还判决采用损害竞争者而非消费者的行为评价标准,这与数十年来形成的反垄断法理相冲突。单方拒绝交易的反垄断法问题经常与必需设施法则混为一谈。该法则立基于如下观点,即某些资产对商业成功极其重要,因此所有者有义务与他人进行分享。阿斯攀案确立的拒绝交易规则则立基于具体的先期合同义务、信赖和路径依赖以及后期毁弃承诺。必需设施法则助长竞争者消极被动,阿斯攀案的拒绝交易规则则鼓励竞争者投资。许多合营事业都涉及对专用资产的大量沉没投资,因此更契合适用阿斯攀案规则。相反,并没有发生证据表明系统性的“反向劫持”,即标准实施者共谋排斥专利权人或者压制许可费。就附FRAND义务的专利获得禁令的权利取决于原告自身的“清洁之手”,而违法FRAND协议或反垄断法会致其“不洁之手”;这一权利还受到专利权人自身如下承诺的约束,即向愿意支付FRAND许可费的任何人许可专利。

国际经济法的跨学科研究——莎剧《威尼斯商人》中的跨文化贸易

本文用"法律与文学"的方法,从合同法、正当程序、外国人身份法、法律歧视和国际经济正义等角度,富有创意地解读了莎士比亚的名剧《威尼斯商人》。全文分四个部分:第一、第二部分论述的是文化对立、认识分歧对商业的影响;第三部分讨论了种族主义、反犹太主义和内国法对涉外审判的影响;第四部分指出戏剧性在法律运作中的作用。文章认为,由于反映了不同文化群体之间的深深敌意和根本分歧,《威尼斯商人》中所表现出的跨文化贸易的前景是悲观的。为此,在进行国际贸易前,应当进行充分的博弈游戏以消弭认识歧异,同时,跨国的争端解决机构应坚持形式公平以实现正义。

生产设计视阈下的反垄断法

经济学和反垄断政策传统上区分“生产”与“分销”。前者关涉产品的设计和建造,后者关涉产品被交付消费者的过程。然而,在当今社会,分销与生产往往极其紧密地交织在一起,无法相互区分;经销商和其他中间商往往扮演重要的生产功能,因而生产商必须对它们做大量的监督工作。关于企业性质的经济理论也认为生产与分销的传统区分无意义。传统上被描述为“分销”的一系列行为既可能发生于企业外部,也可能发生于企业内部,它们只不过是不同的组织形式而已。反垄断法在处理纵向限制方面遇到的很多困难均源自于,法院错误地将真正属于设计或生产的行为视为分销。表面上看似关涉分销或价格的协议事实上属于企业分担设计和生产活动的机制。例如,搭售安排并非只是为制成品定价的方式;大多数搭售都是某种设计或生产选择的后果,或者某种分担创业风险的机制。分析竞争对手之间的协议时也必须正确定性生产限制与分销限制。赤裸裸的卡特尔属于分销限制,与产品的设计、发展或生产无关然。如今,如果法院认为竞争对手之间达成的影响价格的协议事实上不是分销限制,而是促进开发或生产的协议,则按照合理原则进行分析。然而,美国联邦最高法院在一些案件中错误界定了协议的性质。反垄断政策过去一直过度关注价格,因而经常看不清某些安排的本质,尤其是那些涉及新技术和组织创新的行为。受消费者福利关切驱动的反垄断政策应该偏惠设计和生产活动,并严格对待分销限制。

算法规制:作为治理工具的机器学习

算法规制,有助于行政机关作出更智能、更快速和更一致的决定,从而在给社会带来更好结果的同时降低行政成本。算法规制的不同之处,源于机器学习的不透明性和相对自主性。同任何新型的政策或工具一样,算法规制也引发了一系列担忧,包括可问责性、平等、正当程序、隐私、透明度和权力滥用等。除上述挑战外,机器学习技术还需要面对其他限制,如价值的完整性和精确性。然而,对算法规制最严重的限制将非源自技术本身,而是来自使用这些工具的人。为负责任地使用算法,行政机关应当正视技术的风险和局限,以及在公共部门内培养部署算法工具的人力能力。

行贿罪司法控制策略的实证分析与省思——以106份刑事裁判文书为研究样本

通过对2019年行贿罪裁判文书的分析发现:我国在行贿罪的司法控制策略上虽打击力度有所提升,但打击重点不明,量刑不均衡。其原因在于司法实践对行贿罪的刑事政策出现选择困境。为更好地实现对行贿罪的打击效果,应当对行贿罪采取"严而不厉"的刑事政策,并从扩大行贿罪的处罚范围,规范量刑情节的运用,区分打击重点,坚持刑罚的轻缓化四个方面完善对行贿罪的治理对策。

美国反垄断运动到底发生了什么?

如今美国反垄断法陷入了一种两难境地,一方面它追求旨在界定和实施合理经济目标的技术规则,另一方面要求一场新反垄断“运动”的政治呼声日益高涨。“运动型”反垄断倾向于追求反对产业集中、限制大企业的经济或政治力量、矫正财富分配不均、控制高利润、提高工资或保护小企业等替代目标,将不令人满意的反垄断现状归罪于消费者福利标准,并且漠视甚至蔑视低消费价格的重要性。“技术型”反垄断则以保护高产出和低价格作为公开追求的目的,并在反垄断政策制定机构受到各种重大约束的现实框架下,依靠证据和专家发展一种实现这一理想的方法。“技术型”反垄断法是20世纪七八十年代以来在芝加哥学派和哈佛学派的共同推动下确立起来的,具有广泛而深远的智识基础。这一路径更符合人们对于经济理性、正当程序、可操作性以及联邦主义的关切。然而,“技术型”反垄断也存在几个有待改进的领域,尤其是过去相对宽松的并购执法导致了市场集中度的普遍上涨,以及对劳动力市场上买方垄断势力的处理力度不够。修复当今反垄断法缺陷的方式并非诉诸一系列不受约束的目的,因为它们非但不能提供任何指导,反而会对经济造成严重损害。正确的出路在于持续调整反垄断执法的技术规则,以反映学术研究和实践经验带来的新认识。

反竞争性专利和解协议与最高法院对阿特维斯案的判决

在联邦贸易委员会诉阿特维斯案中,最高法院认为一个涉及品牌药的专利权人向仿制药侵权人支付以使其离开市场的专利侵权诉讼和解协议,根据反垄断法可能是违法的。布雷耶大法官的多数意见令人惊讶地宽泛,这表现在两个关键的意义上。首先,他谈到了一种远远超出仿制药争议范畴的普遍性,这些争议已经引发了大量的延迟支付和解协议。其次是法院选择的侵略性做法。一种显而易见的替代方案是大多数巡回法院普遍采用的规则,即任何和解协议如果它表面上在“专利范围内”,则免受反垄断攻击。根据这种方法,法院可能不会通过调查专利的有效性来对和解协议进行二次推测;和解协议本身就可以屏蔽法院的这种质疑。第二种替代选择是,一个巨额的和解付款就表明专利存在问题,从而提请法院更密切地审视基础专利,以确定和解是否真的是一种管理诉讼和商业风险的善意尝试。第三种方法是,根据反垄断合理原则,与诉讼风险不成比例的大额和解排除支付可能是违法的,而无需询问专利是否事实上无效,即使和解协议并未超出专利名义上覆盖的范围。最后,法院可能会应用“快速审查”,或者缩短的反垄断分析,其中原告可以享有关于市场力量或反竞争效果的推定。最高法院选择了第三种方法,即合理原则,但它明确指出原告不需要完成一个长形式的合理原则的证明,并提出重要的捷径。同样重要的是,双方无异议地一致认为消费者福利应当是反垄断法的目标。数额大小与风险相关的支付对于企业决策至关重要,但企业风险通常是私有的,因为企业拿自己股东的资源冒风险。然而,在药品延迟支付的环境中,被置于风险中的是原研药企的投资和消费者福利,这是两种相反方向上的利益。消费者代表了一种重要的外部性。他们不是这场纠纷的参与者,但他们将失去原本会发生的竞争的好处。传统的和解协议反映了他们所谓的专利无效的风险。例如,由于各方直观认为专利较弱,和解的许可费率将较低。哈奇—韦克斯曼法案创造了一种独特的激励,让各方去消除专利中的所有风险,因为在和解协议的有效期内,没有第三方会对专利提出质疑。即使是一个非常弱的专利也能获得对第三方的排他性以及与专利产品全部卡特尔价值相当的利润。虽然法院没有讨论私人消费者的挑战,但它对法律的实质性修改同样适用于私人诉讼,并且可以合理地预期会出现一些私人诉讼。尽管那些从反竞争的延迟支付和解协议中寻求反垄断超额赔偿的购买者将受到法院为联邦贸易委员会创建的相同的合理原则限制,但是他们应该能够在不用证明专利无效的情况下继续进行诉讼。最后,阿特维斯案意见的宽泛使其与哈奇—韦克斯曼制度语境外的许多情况发生关联。例如,最高法院的判决严格限制了它在1926年通用电气案中允许专利及其被许可人之间进行价格固定的决定,并含蓄地否决了诸如比门特案的决定,这些决定允许一个专利池内的成员之间进行产品价格固定。一个核心问题是,专利法是否明确地或是通过合理的暗示,授权了被质疑的行为。如果答案是否定的,则可以进行一般性的反垄断分析。

知识产权法与反垄断法上的市场

反垄断案件和知识产权案件都需要在很多场合界定市场。但两个法律领域中的市场界定既有联系又有区别。市场结构因素在反垄断分析中具有基础地位,在知识产权案件中基本不具有相关性。知识产权法界定市场是为了确定企业间的对抗范围,反垄断法界定市场则是为了确定企业的市场势力。有些知识产权问题涉及竞争政策,但未必需要界定相关市场。还有一些涉及知识产权的案件,因损害竞争在实质上属于反垄断案件,需要按照反垄断法的分析方法处理,包括界定相关市场。在后一类案件中,知识产权因素导致市场界定需要做一些特殊考虑,但并不改变基本分析方法,尤其是知识产权的边界型排斥并不自动等同于垄断的市场型排斥;知识产权带来的产品差异化也不等同于垄断力量。

英美并购监管差异分析

随着经济的发展,收购兼并已越来越频繁,英国和美国作为世界上资本市场最发达的国家,理所当然的成为并购的热土,然而由于立法司法等各方面的差异,英美的并购又呈现出不同的特征。本文在一系列翔实的数据统计的基础之上,分析了英国和美国并购法律体系的差异,着重分析了敌意收购,并分析了英美两国不同的监管模式,最终得出结论,认为英美模式基于其各自的社会现实,并无所谓那种模式更好。