流量劫持的刑法认定研究

流量同时具有数据属性和经济属性,本质上是一种具有财产价值的电子数据。综合考察各种观点之优劣,在法律层面应当将流量视为财产性利益,同时经过全面、深入的比较与分析,应当肯定其可以成为刑法中财产犯罪的对象。置于流量劫持产业链背景下的流量劫持行为,具有多重的法益侵害性,不仅导致受影响网站运营者和信息网络使用者等多方主体遭受财产性利益损失,而且危害信息网络正常稳定的运营发展秩序,具有严重的社会危害性和刑事处罚必要性,应当纳入刑法规制,这具有现实客观依据和理论正当化根据,并不违背刑法谦抑性原理。对流量劫持行为定性时,不应简单化、机械化一刀切处理,而应当根据流量劫持行为的具体实施手段、方法和本质,并结合行为人的主观目的,依据犯罪构成原理和罪数形态理论分别认定构成财产犯罪和信息网络犯罪,以实现准确定罪和公平正义。

过失犯实行行为的刑法争议与规范判断——基于学术史的考察

过失犯是否具有实行行为,理论上存在否定论与肯定论的观点对立,目前肯定论占据优势。在肯定论阵营中,存在同一论和区分论的争议,这与过失犯的理论发展以及过失犯的犯罪构造、构成要件实质化等存在紧密关联。从学术史角度考察,可以明确过失犯实行行为命题的提出与界定实质上是过失犯构成要件本身的开放性与实质解释的结果,是由形式判断向规范判断不断实质化的过程。立足于二元论立场,可将过失实行行为界定为违反注意义务且具有实质上不被允许的引起法益侵害危险的行为。同时应当区分纯正过失犯与不纯正过失犯两种过失犯类型,并结合普通过失与业务过失分别予以分析。