法学院应当传授职业责任、职业美德,抑或其他——评《卡内基律师培育报告》(上)

随着《卡内基报告》的发布,法律职业主义教育之话题再次引起热议。基于法律与道德的二分,法学教育的学徒制只注重传授法律推理之技巧,而缺乏对道德与伦理等议题的关照;这混淆了以合法方式实现客户之利益以及该行为本身的道德价值,引发了有关法律伦理的争议。故此,报告呼吁法学院增加对律师职业伦理培育的投入。但这并非意味着对当前法学教育进行全面改革,相反,只须在教学之中并举分析方法(抽象的理论性知识)和道德考量(具象的实践性知识)。因为规则并非中立之物,而法律推理之中也业已嵌入了对社会和道德因素的考量。所以,法学教育的当务之急在于培养法科学生批判性认知法律教义的能力,促使其掌握法律实践之技艺,并理解该技艺所追求的品格特征之标准,进而转变为从业者。诚然,将以美国司法部法律顾问办公室律师的刑讯逼供建议为例,进而廓清法律伦理之内涵,并最终揭示法学院为培育律师而应传授之内容。

法学院应当传授职业责任,职业美德,抑或其他?——评《卡内基律师培育报告》(下)

随着《卡内基报告》的发布,法律职业主义教育之话题再次引起热议。基于法律与道德的二分,法学教育的学徒制只注重传授法律推理之技巧,而缺乏对道德与伦理等议题的关照;这混淆了以合法方式实现客户之利益以及该行为本身的道德价值,引发了有关法律伦理的争议。故此,报告呼吁法学院增加对律师职业伦理培育的投入。但这并非意味对当前法学教育进行全面改革,相反,只需在教学之中并举分析方法(抽象的理论性知识)和道德考量(具象的实践性知识)。因为规则并非中立之物,而法律推理之中也业已嵌入了对社会和道德因素的考量。所以,法学教育的当务之急在于,培养法科学生批判性认知法律教义的能力,促使其掌握法律实践之技艺,并理解该技艺所追求的品格特征之标准,进而转变为从业者。诚然,将以美国司法部法律顾问办公室律师的刑讯逼供建议为例,进而廓清法律伦理之内涵,并最终揭示法学院为培育律师而应传授之内容。

法学研究中的科学方法

法学中的科学研究方法的使用有悠久的历史。古希腊罗马时代就有试图把法律作为科学研究的尝试。十七十八世纪的思想家们在科学精神和数学精神的感召下做了一系列的尝试,但是把科学方法真正地用在法律研究上,也就是说真正想要把法律作为一种科学来研究的主要有两个人,一位是做过哈佛法学院院长的兰德尔（Christopher Langdell,1826-1906）,他的著名的观点是,案例汇编之于法律人,

《仲裁法》修订背景下仲裁庭自裁管辖权制度分析

针对法院、仲裁庭和仲裁机构在处理仲裁管辖权异议时的分工,以及仲裁庭是否享有自裁管辖权的问题,国际社会一直存在理论和实践层面的争论。我国现行《仲裁法》并未赋予仲裁庭决定自身管辖权的权力,而是将管辖权异议的决定权赋予人民法院与仲裁机构,且人民法院具有决定仲裁管辖权异议的优先权。值得关注的是,2021年司法部起草并公布的《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》提出了赋予仲裁庭自裁管辖权的制度构想。我国现行《仲裁法》未赋予仲裁庭自裁管辖权是基于《仲裁法》颁布时我国的政治、经济和文化等多方面的因素考量,而随着商事仲裁在我国的发展,为了满足当前社会发展的需要,仲裁庭自裁管辖权制度应当被立法者所采纳。我国仲裁制度的发展根植于我国的经济、政治与文化背景,因此,对于仲裁制度的发展与修改不应僵硬地移植其他国家的相关制度。

数据财产权

因法律意义上的物是社会性的共识,故数据可以成为物;当您至少控制一个数据实例时,您就占有了数据。数据财产权是某人基于占有数据实例而享有的未经其同意不将其任何数据从计算机中泄露的权利,旨在赋予并肯定数据占有者在免受他人干扰的情况下使用其控制的数据的能力。这种将数据视为无形物并在有形副本中实例化的处理方式,与法律对受知识产权法保护的信息的处理方式一致,并不构成学者们所警示的那种可扩展的新型知识产权。因此,与干涉他人对不动产和有形动产的占有一样,干涉此种占有的人也应被追责。数据财产权制度与现有的动产法相得益彰,同等对待信息性事物与物理性事物,以恢复对人们生活和生计至关重要的各种事物间的平衡。

在法学院获胜的四个秘密

法科新生能做什么以充分利用三年的学习时光呢?他们对此感到焦虑。这是不难理解的,因为在法学院接受了三年法律教育之后,等待法科学生的是充满着变数的就业市场。我曾就'第一年课程'和'如何像律师一样思考'提出了自己的建议。在这个专栏中,我与诸位分享四点经验,这是我在将近二十年的法律教学中学会的经验。

论基金管理人忠实义务的法律规制

基金管理人的忠实义务是基于信托法上的受托人的忠实义务的原理构造出来的。它要求基金管理人在处理基金事务的时候,不得考虑自己的利益或为第三人谋取利益。发达国家和地区的证券投资基金立法大都对基金管理人应负有的忠实义务做出了严格的规定。与这些国家和地区的立法相比,我国的相关立法还存在许多不足之处,有待完善。

重新认识法的自主性

法的自主性是法学研究中的一个重大问题,也是现代法律制度赖以建立的一个重要理论支柱。传统的法学理论对法的自主性都有过不同程度的论述。智能科技与法的互动为进一步思考传统的法律思维和法律问题提供了可能性。在新的背景下重新思考法的自主性问题有利于深入了解并预期法这个社会现象在吸纳了科技内容后的功能和作用,以便处理好新兴的法律关系和问题,处理好法律中的科学和科学中的法律。智能网络、区块链、便捷合同、数据空间、算法等概念与实践在一定程度上都具有自主性的特点,而调整它们的法律在一定程度上也具有自主性。如果说绝对意义上的法的自主性只能是理想,那么相对意义上的法的自主性并不是可望不可及的,因而也是不可忽视的。

非终局性、“青天大人”与超级法官赫尔克里斯——简论传统中国的公正观

中国法律传统中有一个显而易见的特点,即法律判决的非终局性。其含义是只要当事人觉得不公平,他总是可以请求统治阶层复审。非终局性是实质正义观的反映,而现代法律制度更注重形式正义和判决的终局性。虽然司法程序的非终局性既是传统中国也是当代中国司法制度的一个特色,但这里主要关注传统中国司法程序的非终局性。从解释中国司法程序中的非终局性概念入手,结合中国的社会框架可以对这一法律现象作详细分析。

培根法律思想初探

培根对普通法的系统化作了有益的尝试,还为普通法提供了归纳推理的方法,使普通法终于有自己的安身立命之所。而且,培根将这种源自法律的基本方法推而广之,应用于科学研究,这乃是前无古人后无来者的举动。培根的立法、司法思想笃厚,在法律职业方面也有自己独到见解。

预测编码在司法中的应用简介

预测编码是一种利用计算机技术审查、分析和处理大量文档的技术。预测编码在特定算法支持下进行"文本分类",并基于律师及案情专家对测试文件审阅,通过软件程序对与特定案件或争论点相关或者可响应的文件进行识别。由于预测编码可以通过协助律师进行文件的搜索、挑选和分类,减少需要手动审查的不相关和无响应文档的数量从而大幅降低电子披露流程的成本,被认为是电子证据开示领域最重要的发展之一。自2012年以来,在英美法系中已有若干在司法审判中使用预测编码的案例。但由于预测编码技术仍处于发展之中,其仍然具有局限性。预测编码技术尚难以准确无误地捕捉到案件文本的关键点,在算法决策透明度、训练模型的设计上也仍不成熟。由于预测编码技术自身的专业性,使得法律文件审查工作将日益专业化和精英化。人类语言的复杂性使得预测编码尚难以准确理解不同场景中不同词语的内涵,因而在审查的准确性上仍存在风险。

互联网时代的信息对抗策略

当今社会,任何一个新闻事件都会在互联网上引起一连串的"水波效应"。网友对事件进行评价、驳斥、批判、号召,围绕热门事件,论坛的置顶和刷新速度达到了令人惊奇的程度。不少国外新闻记者开始将注意力转向中国的网络用户,希望从中发掘有价值的新闻线索。尽管如此,看似欣欣向荣的网络空间在信息的对抗方面却仍然没有达到国际广播电视传播时代的战略高度,国内网络用户仍然没有脱离"人多势众"的"口水战"水平。如何充分利用互联网开拓的广泛而深厚的社会基础与西方媒体展开有效的信息对抗已成为了一个十分迫切的问题。

从“以物为中心”到“以人为中心”的转变

什么是科学的发展观？阿玛迪亚·森指出，发展的目的不仅在于增加人的商品消费数量，更重要的是在于使人们获得能力。根据这一思想，联合国开发计划署提出了人类发展的概念，指出发展是一个不断扩大人们选择的过程。这表明发展观从“以物为中心”到“以人为中心”的转变。

凯尔森法律思想中的经验之维

大多数学者都会同意,凯尔森的学术路径主要是欧陆理性主义的,注重逻辑分析、概念演绎和抽象建构,而不注重经验认知、归纳推理和事实判断。他的纯粹法学之纯粹,既相对于道德也相对于事实。在他的法律思想中好像缺乏经验之维。无论是"智性的科学""纯粹法学",还是真理普遍、道德相对,法的基础规范等,都不可能摆脱经验主义的方法和视角。事实上,研究凯尔森思想中的经验之维,对于深刻理解这位重要学者的思想和思维方式具有积极的意义。

证券信息披露制度中的民事法律责任问题研究

民事法律责任制度是证券信息披露制度的重要组成部分。随着《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的颁布施行,其可操作性已得到很大加强,但民事法律责任仍然是信息披露制度中较为薄弱的一环。文章从民事责任制度的起点——证券信息披露制度的特征和要求出发,介绍了信息披露制度的重要意义、立法现状及披露义务标准,深入分析了信息披露民事责任的性质和特征,着重探讨了民事责任的构成要件,以披露义务人和披露担保人两种主体类别为线索,阐述了其不同的义务范围和归责原则,并与美国相关立法进行了比较借鉴,结合我国证券市场实际,从立法理念、立法程序和立法实体等角度,提出了完善我国证券信息披露中民事法律责任制度的立法构想和具体意见。

欧美国际投资协议处理方式比较

当前,全球经济中区域视野下主流贸易协议约束性条款的差异,彰显了不同国家和地区对外域投资态度的转变。向外国投资开放国内经济的义务,积极推动各国经济一体化和自由化,是经济合作与发展组织发起的基于多边投资协定的多边谈判的主要议题。以北美和欧洲国家为代表的发达国家,在有关外国直接投资的双边和多边投资协议等国际投资协议中,采取了迥异的应对手法。

从国际环境法的发展看全球环境治理——兼评国际法院等组织的角色定位

国际法院一直以来被视为解决涉及环境问题纠纷的首选场所,但包括"纸浆厂案"在内的一系列案件,逐渐暴露了国际法院应对复杂事实和特定区域环境问题的不足。国际法院虽然对国际环境法的发展做出了一定的贡献,但它是否能够满足不断增长的全球环境治理的需求,维系其在环境争端中的重要角色,近年来持续受到各方的批评和质疑。

美国电子存贮信息举证费用控制及分担

电子存贮信息的大量增加,它作为证据在法庭上也越来越多的使用。电子存贮信息作为证据使用上数量大、费用高,如何合理、有效地把电子存贮信息作为法庭上所必须的证据予以提供,尽量减少其费用,已引起人们的关注。现从影响电子存贮信息举证费用的要素、与电子存贮信息及电子存贮信息搜寻相关的美国联邦和州的法律、法规,美国律师协会对电子存贮信息及电子存贮信息搜寻的建议以及相关案例等方面对美国就电子存贮信息举证费用的控制和分担进行分析。

欧洲统一货物销售法初探

自诞生之日起,欧洲统一货物销售法就备受争议。从它是否明显有别于业已存在的任意法及是否适用范围更广,到选择它能否给予合同双方显而易见的利惠,再到使其成为准据法的成本较之其他现有选择是否更低,专家学者、提案利益攸关方的见解和欧盟委员会的设想具有较大的分歧。无论是企业对企业,还是企业对消费者营销,欧洲统一销售法对于消费者和贸易商,特别是对中小企业形式的贸易商的价值和意义,仍需时间的证明和实践的考验。

实证主义法律职业伦理的局限性:简史、批判和基础回归

政治共同体面临着公民之间以及公民与国家之间应该享有的权利和义务的问题。然而,现代性最常见的一个条件是多元化的合理信念,这些信念关乎什么是好的生活,以及什么是值得追求的目标;我们还必须处理对规范性争议的解决产生影响的事实其相互矛盾的证据和不确定性。