在多元法律中的经济单一体:经济监督法中德国康采恩的地位

为了广泛实现反对限制竞争法的保护目的,康采恩在限制竞争法的框架中被视为单一体,其所属企业间的协调不再属于该法保护范围,并由此得以完全免除卡特尔局的规制。只要康采恩的形成本身不受合并规制支配,康采恩的形成便为其参加企业形成了竞争法上的自由空间。虽然信贷法中的康采恩并不具有企业属性,但为了有效实现银行监管的保护目的,许多个别的规定往往都将信贷机构复杂的持股结构的结合所造成的危险考虑了进去。无论如何,监督范围的比较显示,康采恩在监督法上作为总体是被特权化还是被不利化,对此无法做出一般性的结论,因为对它的把握程度总是依赖于各种不同的保护目的。

德国刑法学的危机?—— 一篇德国特优博士论文引发的争论

2020年夏末秋初,一篇已经出版的特优刑法博士论文在德国刑法学界引发了轩然大波。多位知名刑法学者从内容、风格和语言等角度,对这篇论文是否堪当“特优”头衔展开了讨论,并就何为“好的”刑法博士论文各已见。此后,这场争论的焦点又进一步从论文写作本身,延伸至对德国法学教育乃至刑法学整体发展趋势的思考上。学者针对当前德国法学院中存在的青年学子社会化、大学教授未尽到必要的质量控制义务、学术评价标准过度受到外部因素干预等弊病提出批评,并在此基础上对德国刑法学正在面临的意义失落与自我矛盾等危机作出了全面反思。

信息网络安全管理义务的刑法教义学展开

《刑法》第286条之一拒不履行网络安全管理义务罪体现了我国完善信息权刑法保护机制的努力。它所创设的,是网络服务提供者应承担、作为刑事作为义务的"网络信息安全保护义务",而非作为行政管理义务的"信息网络安全管理义务"。依照刑法规范明确性的要求,此义务核心内涵应为网络信息安全保护。为了避免义务边界不明的法治风险,应当以刑法教义学的规范判断为准绳,对其进行限缩解释。以具体义务类型为依据,以义务主体为前提,以法益保护目的为指引,以履行义务的可能性为保障,可以明晰此"网络信息安全保护义务"的边界,有效限制本罪处罚范围。

故意犯的客观和主观归责

客观归责理论试图在检验犯罪构成要件的主观要素之前,在犯罪构成要件的客观要素层面上把并不重要的因果链排除出去。为此,要考虑两个标准:(1)如果缺少行为客观目的的被支配性,就不应对结果的发生进行客观归责,因为结果的出现似乎仅仅是行为人行为意外所致;(2)结果的客观可归责性的先决条件是:行为人造成的不容许的风险在发生的结果中得以实现。本文以个人刑事罪过理论为基础,而该理论使得刑法上的行为责任取决于行为人自觉行为的具体能力。由此,试图说明:一个结果总是可以被客观归责的,除非行为人的行为造成的这个结果确实没有造成对刑法规范保护目的的否定。除此之外,客观归责理论一至少对于故意犯一要么得出不正确的结论要么就混淆主观和客观构成要件的要素。风险联系的标准仍然是在故意犯犯罪构成要件的主观层面将结果归责于行为人故意的适当工具,假如行为的客观和主观要素得到了准确的区分。

我国对区块链立法规制的沿袭、突破与展开

随着信息互联网向价值互联网的转型,区块链技术进入了规模应用阶段,对区块链进行立法规制成为法律体系新一轮更新的重点。对区块链的规制可分为区块链关联法与区块链专门法两部分。一方面,这一规制延续了既有网络法体系,体现为既有法律框架中各部门法通过个案形成对区块链进行规制的个别法律规范,新的区块链专门立法受既有网络法上位规范和立法原则的约束。另一方面,区块链可以保障生产要素的高效流动、辅助法律实施,其应用中潜在的多重风险与挑战决定了相关立法规制必然要突破既有法律框架。区块链立法规制中尤为典型地体现出网络法自律与他律相结合的原则,通过直接规制和间接规制两种进路具体展开,对应于哈特所分类的初级规则与次级规则。

英属印度的殖民统治、法律移植与民族认同

法律移植的对象可分为法律规范、司法制度、专业法学理念与民间法理念四个层次。从东方主义时期到盎格鲁主义时期,英国法在英属印度的移植从法律原则逐步扩展至司法制度和法律规范。印度的双语法律精英对英国专业法学理念的移植与同化为印度民族主义运动成功争取到国际支持,并以复兴民间传统法理念的形式获得了本土民众的响应。印度双语精英在英国法移植过程中体现的殖民差异刺激下产生了共同而特殊的民族主义认同,推动实现了印度的民族独立。然而,后殖民社会中,双语精英作为过渡性政治权威产生了内化殖民现象,使本土法与外来法的冲突、民族主义与普世主义的矛盾更趋固化与尖锐。

弗朗茨·维亚克尔的生平与著述

弗朗茨·维亚克尔(Franz Wieacker,1908—1994)作为法学家和法史学者,丰富了关于现行法的法教义学和法律理论;他奠定了欧洲私法史的基础并塑造了它的结构;他对罗马法的全部历史事实都做了全面的发掘。一、生平简介1908年8月5日,弗朗茨·维亚克尔出生在什切青旧城(Stargard in Hinterpommern)[1]。他与出生地后来没有更多的关系。他的父母并非特意找到这个地方:父亲作为年轻的普鲁士法官被任命到当地工作。之后,因为父亲离开法院到普伦茨劳(Prenzlau)担任第一任市长,全家人都离开了这里,移居到普伦茨劳。1912年1月,父亲想要参选帝国议会的议员,可就在选举前,一起严重的车祸迫使他离开公职机关,成为一名律师。后来,一家人搬到兰河河畔的威尔堡(Weilburg a.d.Lahn),在这个风景优美的小城,维亚克尔度过了真正属于他的童年。

黑格尔论现代世界的意见与理性

本文首先通过意见与概念之间的关系阐明黑格尔法哲学的形而上学意图,也就是通过无预设的思维来重新建立起思有同一。黑格尔试图通过意见的自行反驳、自行瓦解来敞开科学的道路,通过概念的耐心,世界也被证明是一个完整的、合理的统一体。由于不恰当地运用了主体性的抽象概念,现代世界及其观念陷入了意见性之中,这种意见性具体体现在主体性的否定性自由理论上。黑格尔试图在其基础主义批判的视野上,通过自由思维的自我概念把握,重新建立起一种自行奠基的规范性实践理论,由此,自由也实现为自由的世界。

故意犯的客观和主观归责

一、导论1.从罪责原则可知,任何人只可能于以下情况对其行为后果负刑事责任:这种后果对于作为信奉法律公民的他而言是本能够和应该避免的。

刑事讯问程序中被嫌疑人自主权的保护

一、导论:刑事程序中被嫌疑人的地位人权和公民权利的保障和实现要在刑事程序中经受考验。虽然没有人怀疑:如果一个人因实施犯罪行为而受到责难,尽管如此,他仍然保有其人的尊严受保障的权利、个体的人格发展的权利和自主决定的权利;但是,在刑事程序的具体实践中,公民和国家之间对立利益的相互碰撞是如此之频繁和激烈,以至于把被嫌疑人看作是同样享有权利的一般公民而不是看作纯粹的信息源,对于负责查明案件事实和贯彻落实刑法的国家机关来说,有时候确实很难。

大数据环境下侵犯公民个人信息罪法益的应然转向

按照我国《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪规定的行为类型,侵害公民个人信息所造成的危害结果兼具个体性与公共性。但公民个人信息是被侵害的对象而非法益,厘清本罪法益才能明确本罪的入罪标准。大数据环境下,信息自决权是公民个人应享有的新型的宪法层面的具体人格权。将本罪法益构建为作为个人法益的信息自决权,或者作为公共法益、不具备实质内涵的信息安全,都不能明确本罪的处罚范围。侵犯公民个人信息罪所保护的法益,是具备实质权利内涵的集体法益,具体为信息专有权,也就是法定主体对于所占有个人信息的处分权限。通过对信息专有权的刑法保护,可以实现对作为宪法法益的信息自决权的间接保护。未来国家立法应当将本罪拆分为"非法获取公民个人信息罪"与"非法提供或出售公民个人信息罪",以信息专有权为核心,进一步完善公民个人信息刑法保护的规范体系,完成从安全本位向权利本位的优雅转身。

骗取贷款罪的体系性解读:回归刑法第175条的尝试

对于骗取贷款罪的认定而言,《追诉标准(二)》第27条并不具有直接作为"裁判规则"的合理性。骗取贷款罪由刑法第175条之一所规定,因而在进行体系性解释时,除比照贷款诈骗罪外,也应比照第175条高利转贷罪。骗取贷款罪的法益是金融机构的信贷资金安全。金融管理秩序作为骗取贷款罪的法益,无法解释骗取贷款罪与高利转贷罪之间法定刑均衡的问题。借助于客观归责理论"危险创设"中"是否升高了一般性生活风险"的标准,骗取行为的规范化判断标准可定位为"资金运作风险能否被评价为一般性市场风险"。骗取贷款罪的不法结果为"重大损失"或"有其他严重情节"。

法律方法论之晚近发展

法律方法论在德国是由萨维尼在19世纪中期以一种古典方式发展起来的。[1]和以往一样,法律方法论是制定法所有解释和适用的基础。法律理论上它所依据的假定是,法律适用者受到一个即使是能够变化的规范内容的约束,该规范内容是法律发现的前提并体现在规范文本中.

康德和黑格尔的正当防卫理论

正当防卫权利有深刻的法哲学理论背景。关于正当防卫的合法化根据,德国学界的通说是二元论,二元论将康德和黑格尔分别归为“个人主义”和“超个人主义”的代表,这种成见阻碍了正当防卫理论的进步,表现为二元论所面临的困境。个人主义论据以法益保护和心理主义为背景,无法论证正当防卫权利的尖锐性。二元论通过法确证原则的补充,看似解决了个人主义理论带来的问题,实则产生了更多矛盾,并陷入了循环论证。更为准确地审视康德的权利概念和黑格尔的思辨哲学,可以发现两位哲学家在正当防卫合法性根据问题上表现出相当多的一致性:被侵害者并不是通过对抗法益所面临的减损来捍卫法益的存续状态,而是捍卫其法空间免遭蔑视。具体而言,从康德的权利概念与强制权能之间的分析性关联(analystische Verkntipfung)出发,正当防卫的根据在于人格间相互承认的权利关系;而黑格尔则从权利的现实性和不法的虚无性中得出了正当防卫的根据,黑格尔进一步通过道德体系中的福祉(Wohl)这个范畴,在伦理国家中扬弃了抽象法权概念。这样一来,两位哲学家不仅为正当防卫权利提供了坚实的根据,二元论无法解释的退避义务、来自无责任能力者的攻击、所保护法益与侵害的法益之间的显著不合比例等问题也都能够得到合理的解决。

法教义学在进一步国际化的世纪之初的重要性

以法律概念和体系性思想为核心发展出的法教义学,具有持续的智识上的效能。法教义学思想以实证法规则为基础,支撑着民法、刑法和公法的法律思维发展。法教义学的思维方法一方面在国际上产生了重大影响;另一方面却被德国法学教育所忽视,面临着进行普遍实用性检验的危险。应当抛弃通俗的、实用性的法教义学,并从比较法、法哲学、法史学等方面汲取能量,在全球化、经济理论发展的背景下,怀着谦逊的态度继续彰显法律科学意义上的法教义学的魅力。

20世纪不当得利法理论的发展与不当得利法领域的法律文献

一、学术界的纷纭争议与司法实践的持续稳定德特勒夫·柯尼希(Detlef K(o)nig)在他就债法改革的准备工作向联邦司法部提交的关于不当得利法的专家意见中指出:“法院对涉及不当得利问题案件的处理方法始终如一,这一点令人印象深刻,然而却很少真正引起人们的关注.”[1]与司法界的这种状况相符,可以说在不当得利法领域所取得的巨大进步,体现出浓厚的法教义和法律理论特征,而未着眼于法律现状和法律实践.

德意志联邦共和国宪法秩序的历史基础以及当代挑战

宪法成长于历史经验***。面对确定的国家结构和国家目的规定,在针对特定政治意愿形成的形式或者作为司法权的作用方面,宪法的裁决始终有其历史根基。它既可能是留有深刻烙印的历史事件(如1848/1849年的大革命),亦可能是某个长期的法律发展(例如法治国的发展),或历史地成长于民众中的一个特定政治和法律的意识。基本法一方面汲取了截至其制定之时有时成问题的德国宪法史之经验,另一方面以其人民主权之决定支持民主。

网络服务提供者的间接刑事责任——兼论刑事责任与非刑事法律责任的衔接

数据化为基础的信息网络社会具备显著的间接性特征。我国《刑法修正案(九)》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪,网络服务提供者“经监管部门责令改正而拒不改正”属于构成要件要素,以行政裁量取代了对网络服务提供者主观责任的规范判断,突破了消极责任原则的约束,为网络服务提供者创设了间接刑事责任。应当坚持刑法中的消极责任原则,将本罪修正为“不履行信息网络安全管理义务罪”,“责令改正而拒不改正”属于量刑情节。在预防性司法的理论进路下,应在社会风险管理的整体意义上理解犯罪风险预防,以《网络安全法》第74条为基础,以网络服务提供者为规制对象,构建层次分明的法律责任体系。具体来说,在能够认定网络服务提供者具有间接故意或过失时,适用“不履行信息网络安全管理义务罪”;不能明确认定其主观责任时,充分发挥刑法规范的积极调控功能。

罗马民事诉讼法中的诉讼标的问题及解决方案

本文阐释和分析了诉讼标的问题在罗马民事诉讼法中的表现形态及其与当时的诉讼法思想和诉讼法制度间的内在关系,并在此基础上对不同阶段的法律制度所提出的不同解决方案作了对比分析和评价。就法律文化和法律传统层面而言,本文侧重于分析和探讨不同历史时期的诉讼主导思想和诉讼基本原则对于当时的诉讼标的观和法律实践的意义;就法律体系和制度层面而言,着重考察了诉讼的构造、相关诉讼法制度和权利规范竞合现象等对于诉讼标的问题及其解决所发挥的作用和影响。

世界人口政策的道德目的与方式

人口增长毫无疑问是21世纪的一个重大问题。在这个星球上,这一问题与所有那些为人类前景蒙上阴影的问题联系在一起:资源枯竭与环境破坏的加剧;越来越多的人落到贫困线以下,饥馑的增加;随之而来的移民潮,导致了世界上大片地区陷入政治动乱,甚至最终酿成了军事冲突,包括大规模杀伤性武器的使用——所有这些问题都依赖于作为一个参数的人口增长。