规制战略理论的现状及其课题

规制战略理论是行政法学中制度设计方向发展的最前沿成果。其在行政法学方法论近半个世纪的讨论过程中,从传统公法的“权力”“主体”和“利益”定义要素中发展出了新的内容。如突破对“权力”性行政活动的限制,分别在行为形式、行政活动复合构成的行政过程以及诉讼之外的立法和制度设计三个方面获得新的开拓。再如在主体要素方面,突破了国行政组织的范围,将民间主体本身、民间主体与行政之间的协作以及法政策的动态形成过程归入了研究对象范围之内。与此同时,规制战略理论本身也在主体与权力方面开拓出新的理论空间,如在组织方面,关注公益实现的意思形成过程中未必明确且分散的行动者和国家立法者的作用;如在权力方面,除了行政固有的权力性外,从作为股东的国家和作为所有权人的国家的角度关注民事法律关系中的国家作用。未来,规制战略理论还需要刑事法学、信息技术之间的联系方面的课题。

日本包价旅游合同的组团社责任:制度与判例

日本法中的企画旅游基本上等同于我国的包价旅游,其与代办旅游的差别是具有计划性和出于旅行社自身的打算.在履行包价旅游合同时,组团社应该当承担安排义务、旅程管理义务、旅程保证责任、安全保障义务、特别补偿责任.日本法院的判例表明,除非组团社在设定旅游行程及选任监督上存在过失,或者其安排的导游领队违反了安全保障义务,原则上不承担违约责任和损害赔偿责任.同时,日本司法实践对组团社违法安全保障义务的认定也非常严格.对日本包价旅游合同组团社责任的制度和判例的研究,可以为我国相关制度和审判实践的完善提供借鉴.

返还原物请求权与口头辩论终结后的受让人——对积极说的反驳

返还原物判决确定后,其既判力是否应当向口头辩论终结后的标的物受让人扩张?围绕这一问题,日本形成了积极说和消极说。文章首先介绍了两个学说的基本观点,表明自己支持消极说,然后将积极说总结为纯粹失权效说、义务继受说和实体适格继受说,借用四个设例,并区分原告胜诉判决和败诉判决,依次展开批判。最后,讨论了既判力的本质以及既判力与执行力的关系。文章讨论的问题在我国本就有很大争议,伴随着中国民事执行法修法工作的展开,既判力是否应当扩张?执行力扩张与既判力扩张关系如何?扩张的依据又何在?这些问题成为重要的修法议题。而文章详细介绍了日本的相关学说及各学说的正当化依据,是了解日本理论现状的第一手资料,同时文章开创了用既判力冲突的可能性和返还原物请求权的相对性为消极说证成的视角,颇具启发性。

义序调查的学术心路

将共时性的剖析和历时性的考察相结合 ,力求客观地描述和分析义序乡村的现实图景和真实变迁 。

中国固有法秩序与西方近代法秩序

西方法秩序的形成是以个体为出发点的,然后再考虑保护这些个体利益的社会组织,即个体出发型;而中国法秩序的构思是首先考虑人们的整体共存,然后再给各个主体划分相应的利益,即整体出发型。西方法秩序是被现实的世界和法的世界双重化后,再由法的世界统治现实世界;在传统中国,法的世界和现实的世界之间没有媒介,二者是合为一体的。近代中国引进的西方"法制度",不是一种法秩序,而是一种工具或者社会装置。

机动车自动驾驶中若干概念探析

近年来,随着人工智能技术的进步,机动车自动驾驶也获得了蓬勃发展。本文在此背景下讨论了自动驾驶中驾驶以及驾驶人概念的变化问题。对于驾驶人的概念,本文认为由于目前完全意义上的自动驾驶尚未出现,所以对驾驶人概念仍应做与过去相同的理解。另外,本文还从技术层面和制度层面提出了一些使现行法中不具备正常驾驶能力的人驾驶人身份成立的设想。对于驾驶的概念,本文认为驾驶即让机动车在公共道路上行驶的行为,这与现行法中对于驾驶的理解相同。另外,作者也提到了自动驾驶中驾驶与限速规定的关系值得关注。

“请旨即行正法”考——清代乾隆、嘉庆时期死刑裁判之考察

请旨即行正法,虽然字面含义是奏请死刑即时执行,但从当时的史料来看,除立决案件之外,监候案件中也存在奏请死刑即时执行的情况。乾隆朝的请旨即行正法,是官员为履行职务,向皇帝“请旨”奏请“立刻执行死刑”的行为。其中既有定拟立决的情况,也有定拟监候的情况。与之相对,嘉庆朝的请旨即行正法,是应处监候案件中,依据律例定拟监候后,奏请死刑即时执行。可以理解为是监候案件中实现死刑即时执行的刑事裁判上的一种手续。关于请旨即行正法,乾隆帝首要考虑每个案件中犯罪和刑罚的均衡,在此前提下,对臣下有关请旨即行正法的选择表示赞赏或斥责。而嘉庆帝一方面强调以成文法为准据,另一方面又表示重视犯罪和刑罚的均衡,其结果是,作为刑事裁判上的一种手续,产生了嘉庆朝的请旨即行正法。

战后日本现实主义国际政治思想的原点--日本型现实主义析论

战后日本现实主义国际政治思想,有别于现实主义国际关系理论。日本型现实主义萌芽于1945—1960年的外交论争中,当时日本国内的"保守派"重视权力政治、担忧苏联威胁、反感舆论界的不良氛围,采取支持单独媾和、再军备与《日美安全条约》等做法,促成了"现实主义"的诞生。进入20世纪60年代,高坂正尧等学者提出了权力与价值并存的新的"现实主义",从而引领了日本型现实主义的崛起。新的"现实主义"承认权力的多样性,提倡渐进的和平路线,建议日本走"海洋国家"道路、宣布无核化、尽早恢复日中邦交。日本型现实主义的权力观与问题意识,给非西方国际关系理论的构筑带来了丰富的启示。

日本法律话语中的现代性之缺位

19世纪90年代，日本基本上以当时的德国法为蓝本制定了其主要法典。然而，对日本百年来法律继受的经验的评判却莫衷一是。毋庸质疑，日本拥有一整套的现代法体系，国内人民也普遍接受了法治思想。但是我们仍然能够发现法律在日本的运作是(与在西方)有差异的，也听到国内法学者和法务专家们不断呼吁更为严格地推行法治。

1996年《日本民事诉讼法典》——一个面向21世纪之程序

一、导言现代《日本民事诉讼法典》于1890年由当时刚刚成立的国会根据1889年《宪法》通过。该法典由一位深受1877年《德国民事诉讼法典》影响的名为llermann Techow的德国法律顾问起草,后于1926年进行了大幅度修改。

日本药害艾滋病案视角下的不作为犯论

在日本药害艾滋病案中,厚生省公务员对非加热制剂回收的保障人地位成了问题的焦点。对此,尽管以事实上的排他支配为立足点的排他支配理论占据着日本不作为犯论的通说地位,但在药害艾滋病案的视野下其理论展开却显得举步维艰,难以自圆其说。与此相对,作为独立于“排他支配”基准的“先行行为”“法的期待”要素虽然具有一定程度的说服力,但仍不足以论证保障人义务的存在。与上述观点相比,重视国家与公民之间规范关系的保护任务承担说有着强有力的理论依据,值得采纳。

对象外的防卫过当的教义学阐释

围绕如何处理防卫伤及第三人的案件,主流学说间对立激烈,但均未能全面评价案件中存在的“不法侵害人■防卫人→第三人”三方关系,难以提供一套可行的解决方案。为此,在解构防卫的对象要件后,原本对防卫结果发生对象的要求可以纳入防卫限度,“对象外的防卫过当”宜得到承认。这符合我国《刑法》第20条之规定,也契合防卫过当“不法侵害人需要为过当结果承担相应责任”的规范本质,具备形式与实质根据。在具体审查此类案件时,法院应遵循以下流程:首先,应基于打击错误的理论排除行为人的故意;其次,若认定过失,需进一步判断是否成立防卫过当。其间,应特别注意第三人的身份核查、防卫限度的判断标准、第20条第3款的适用可能性以及第三人行使防卫权的限制。至于行为人具有故意的情形,应根据故意的不同形态具体分析。

滋贺秀三先生的学术人生

享誉中外的日本学者滋贺秀三先生于2008年2月25日逝世,享年86岁。滋贺秀三先生的高足寺田浩明先生撰此文缅怀恩师,原文以《悼辞》(辞)为名,发表于日本创文社《创文》期刊(No.509,2008.06,pp.4-5)上。感谢寺田浩明先生和日本创文社授予本刊中文简体版权。谨借此文表达对滋贺秀三先生的深切悼念与敬意。

论清代中期土地典卖规制中的期限

围绕清代中期土地典卖规制中出现的期限规定,以《满洲旧惯调查报告》为代表,学界多将其理解为对回赎权时效消失的规定。针对这一理解的恰当性,本稿以雍正至乾隆年间出现的期限之相关规定为例,通过分析其立法背景和立法目的,明确以下观点:这些期限规定源自国家为区分活卖与绝卖、并为两个范畴划分界限的新的立法,是国家为了在制度和实践中解释典契与卖契而进行的技术性、补充性的规定。就其历史评价来看,与其说是国家在此确立了典之回赎权的消除时效,莫若说是国家以判断来历正当与否的方式对私人契约秩序进行了经验性的、必然的补充。

从程序角度看WTO的争端解决

一、引言 四十五年前，我师从已故著名比较法学家Rudolf Schlesinger教授，在康奈尔大学攻读法学博士学位，学习过程极大地激发了我对民事审判制度比较研究的兴趣。同时，我也非常感激已故Harry Henn教授，他不但是公司法的专家，还是Stevens院长的继承者（本文即是纪念Stevens教授研讨会的发言）。在康奈尔大学就读期间，

盗窍罪、抢劫罪的基本问题

一、盗窃罪、抢劫罪的构成和问题盗窃罪、抢劫罪位在日本刑法第36章财产罪之首,特别是盗窃罪,可以说是一个最古典的和典型的犯罪形态,在数量上也是最多的。盗窃罪的构成在法律的规定上也是最单纯的,值得注意的是,原来规定了盗窃财物,并没有关于"盗窃利益"的规定,而侵夺不动产罪(日本刑法第235条之2,是后来补充规定的。

关于中日法律教育制度之我见

从中华法到今日中国之近代法,中国有'法'的历史源远流长,而法律教育制度也因此有着悠远的历史。同时,中日两国一衣带水,制度上的相互影响亦不绝于历史长河之中。本文一方面通过考察历史上的法律教育制度而达到借古以鉴今之目的,另一方面考察当今中日两国的法律教育状况,以图以他山之石为我国法律教育制度的完善提供一个视点。

妨碍竞业、离职、独立开业的行为和竞争政策——围绕竞业禁止义务展开的劳动法和独占禁止法的交叉

一、序言最近,政府试图推进"不依赖雇佣的工作方式"(1)和兼职、副业等模式。(2)从很早以前开始,非正规雇佣扩大化、雇佣流动化等倾向就已日渐凸显。在这种情形下,用人单位妨碍被雇佣者(劳动者)离职后的竞业行为——自行经营或者从事与原用人单位有竞争关系的事业或者向这样的经营者提供劳务的行为——在多大程度上被允许就变成了问题。