“第二次世界大战”后日本民事诉讼法学的诉讼标的论争

本文是对“第二次世界大战”后日本民事诉讼法学界诉讼标的论争的回顾。这次论争以“如何确立给付诉讼中审判单位”问题为核心,展示了日本民事诉讼法学不同于德国法的独特气质。首先,诉讼目的论的纠纷解决说对诉讼标的理论产生了巨大形响,学者们对“纠纷”概念的不同理解,构成了理论分歧的关键。其次,在保护被告的制度设计上,基于不同的诉讼观,出现了父爱主义与被告自我答责两种对立的立场。此外,文章还探讨了新诉讼标的理论没有被裁判实务接受的原因,并阐明了民事诉讼法学的成熟与诉讼标的理论研究式微之间的内在联系。

日本包价旅游合同的组团社责任:制度与判例

日本法中的企画旅游基本上等同于我国的包价旅游,其与代办旅游的差别是具有计划性和出于旅行社自身的打算.在履行包价旅游合同时,组团社应该当承担安排义务、旅程管理义务、旅程保证责任、安全保障义务、特别补偿责任.日本法院的判例表明,除非组团社在设定旅游行程及选任监督上存在过失,或者其安排的导游领队违反了安全保障义务,原则上不承担违约责任和损害赔偿责任.同时,日本司法实践对组团社违法安全保障义务的认定也非常严格.对日本包价旅游合同组团社责任的制度和判例的研究,可以为我国相关制度和审判实践的完善提供借鉴.

规制战略理论的现状及其课题

规制战略理论是行政法学中制度设计方向发展的最前沿成果。其在行政法学方法论近半个世纪的讨论过程中,从传统公法的“权力”“主体”和“利益”定义要素中发展出了新的内容。如突破对“权力”性行政活动的限制,分别在行为形式、行政活动复合构成的行政过程以及诉讼之外的立法和制度设计三个方面获得新的开拓。再如在主体要素方面,突破了国行政组织的范围,将民间主体本身、民间主体与行政之间的协作以及法政策的动态形成过程归入了研究对象范围之内。与此同时,规制战略理论本身也在主体与权力方面开拓出新的理论空间,如在组织方面,关注公益实现的意思形成过程中未必明确且分散的行动者和国家立法者的作用;如在权力方面,除了行政固有的权力性外,从作为股东的国家和作为所有权人的国家的角度关注民事法律关系中的国家作用。未来,规制战略理论还需要刑事法学、信息技术之间的联系方面的课题。

返还原物请求权与口头辩论终结后的受让人——对积极说的反驳

返还原物判决确定后,其既判力是否应当向口头辩论终结后的标的物受让人扩张?围绕这一问题,日本形成了积极说和消极说。文章首先介绍了两个学说的基本观点,表明自己支持消极说,然后将积极说总结为纯粹失权效说、义务继受说和实体适格继受说,借用四个设例,并区分原告胜诉判决和败诉判决,依次展开批判。最后,讨论了既判力的本质以及既判力与执行力的关系。文章讨论的问题在我国本就有很大争议,伴随着中国民事执行法修法工作的展开,既判力是否应当扩张?执行力扩张与既判力扩张关系如何?扩张的依据又何在?这些问题成为重要的修法议题。而文章详细介绍了日本的相关学说及各学说的正当化依据,是了解日本理论现状的第一手资料,同时文章开创了用既判力冲突的可能性和返还原物请求权的相对性为消极说证成的视角,颇具启发性。

“请旨即行正法”考——清代乾隆、嘉庆时期死刑裁判之考察

请旨即行正法,虽然字面含义是奏请死刑即时执行,但从当时的史料来看,除立决案件之外,监候案件中也存在奏请死刑即时执行的情况。乾隆朝的请旨即行正法,是官员为履行职务,向皇帝“请旨”奏请“立刻执行死刑”的行为。其中既有定拟立决的情况,也有定拟监候的情况。与之相对,嘉庆朝的请旨即行正法,是应处监候案件中,依据律例定拟监候后,奏请死刑即时执行。可以理解为是监候案件中实现死刑即时执行的刑事裁判上的一种手续。关于请旨即行正法,乾隆帝首要考虑每个案件中犯罪和刑罚的均衡,在此前提下,对臣下有关请旨即行正法的选择表示赞赏或斥责。而嘉庆帝一方面强调以成文法为准据,另一方面又表示重视犯罪和刑罚的均衡,其结果是,作为刑事裁判上的一种手续,产生了嘉庆朝的请旨即行正法。

论清代中期土地典卖规制中的期限

围绕清代中期土地典卖规制中出现的期限规定,以《满洲旧惯调查报告》为代表,学界多将其理解为对回赎权时效消失的规定。针对这一理解的恰当性,本稿以雍正至乾隆年间出现的期限之相关规定为例,通过分析其立法背景和立法目的,明确以下观点:这些期限规定源自国家为区分活卖与绝卖、并为两个范畴划分界限的新的立法,是国家为了在制度和实践中解释典契与卖契而进行的技术性、补充性的规定。就其历史评价来看,与其说是国家在此确立了典之回赎权的消除时效,莫若说是国家以判断来历正当与否的方式对私人契约秩序进行了经验性的、必然的补充。

从程序角度看WTO的争端解决

一、引言 四十五年前，我师从已故著名比较法学家Rudolf Schlesinger教授，在康奈尔大学攻读法学博士学位，学习过程极大地激发了我对民事审判制度比较研究的兴趣。同时，我也非常感激已故Harry Henn教授，他不但是公司法的专家，还是Stevens院长的继承者（本文即是纪念Stevens教授研讨会的发言）。在康奈尔大学就读期间，

妨碍竞业、离职、独立开业的行为和竞争政策——围绕竞业禁止义务展开的劳动法和独占禁止法的交叉

一、序言最近,政府试图推进"不依赖雇佣的工作方式"(1)和兼职、副业等模式。(2)从很早以前开始,非正规雇佣扩大化、雇佣流动化等倾向就已日渐凸显。在这种情形下,用人单位妨碍被雇佣者(劳动者)离职后的竞业行为——自行经营或者从事与原用人单位有竞争关系的事业或者向这样的经营者提供劳务的行为——在多大程度上被允许就变成了问题。