日本Twitter转发案与侵犯著作权等罪的违法性阻却

Twitter转发案中各转发者的转发行为是否侵犯了向公众传播权、保护作品完整权及署名权,存在较大争议。东京地方法院、知识产权高等法院、日本最高法院对此案作出了不尽相同的判决,这一案件在日本引起了广泛而深入的讨论。日本著作权法上没有区分民事侵权与刑事犯罪,如何以现行著作权法的条文构造为前提,对民事侵权与刑事犯罪进行界分,充分发挥实质违法性阻却的作用,值得研究。就侵犯著作权等罪而言,能够从刑法上实质违法性的立场来限定处罚范围,这不同于有关“权利内容”的著作权法上个别规定的限定性和相对解释。通过同类行为的累积实现社会利益的观点能够重构目的手段框架,而根据这一框架分析,本案各转发行为的实质违法性被阻却。

日本环境法的理念、原则以及环境权

环境法的基本理念与原则是体现环境法有别于其他部门法的独特性所不可或缺的,具有一定的方向引导性和行为准则性。在国际环境法、欧洲环境法中,环境法的基本理念与原则包括可持续发展、未然防止及预防、原因者负担等等。除此之外,环境权虽被称作权利,但也具有与理念、原则类似的性质。日本的《环境基本法》把可持续发展视作经济、社会、环境协调统一的支柱,但没有体现其作为原则的行为准则性;对预防原则和环境权没有明文规定;对原因者负担原则只做了有限的规定。鉴于这些理念与原则在环境法中的重要性,今后修改《环境基本法》时应当加以明确。

抵押权的实现方式与优先受偿的方式

关于抵押权,如将其与质权进行比较,由于抵押权的设定者在保留对抵押标的物的占有的同时,依然能以该抵押标的物对债权进行担保,所以可以将其理解为是对标的物的价值(流通价值)权的支配,当债权无法得到清偿时,通过处分权实现价值(返还)的制度。与其相对,所谓质权,就是将标的物的占有转移至债权人,使其能够支配该标的物的用益价值。以这些基本原理为前提,本文将对日本的抵押权的实现方式与优先受偿的方式进行考察。

农地征收行为与强制执行行为的违法性及相对人救济问题的研究——以王华案为例

行使土地管理权行为作为行政行为一旦生效实施便具有公定力,即便相对人不满补偿协议拒绝配合,仍可以强制执行。此时相对人通过行政赔偿寻求救济时,作为必要前提的违法性可以参考日本法的理论,从违反法规范和侵害权利、利益两个方面去捕捉。行使土地管理职权行为的违法性不仅仅影响该行为自身,亦影响行政强制执行行为的违法性判断。而行政强制执行行为的违法性认定,在重视行为的法律依据合法与否的同时,亦不能忽视该行为侵权之结果。而在计算赔偿额时,应该重视损害赔偿与损失补偿两个概念的区别,对征地补偿与行政赔偿的额度进行必要的区分。现今征地相关案件中相对人救济不足的问题,归根溯源来自违法性概念的模糊。

日本刑法理论的发展动向

近现代日本刑法学的发展演进历程可以"二战"为历史分水岭。"二战"之前,日本刑法学继受了德国刑法学的体系衣钵,并且在国家主义和权威主义的历史氛围下,形成了客观主义和主观主义的学派对立。"二战"之后,日本刑法学转而在个人主义和自由主义的共识之下,产生了形式犯罪论和实质犯罪论、行为无价值和结果无价值的学说争鸣,构成当代日本刑法学发展的基本图谱。

日本医疗契约典型化讨论及其对医疗契约论的影响——从债权法修改中的讨论到医疗基本法的讨论

本文以是否应当将医疗契约规定在民法为视点,分析了民法修改审议过程中关于医疗契论的争论,梳理了理论学说与判例实务关于医疗契约论的讨论,探讨了医事法学会论坛相关论点以及医疗基本法,检讨了医疗契约论的局限与意义。在此基础上,指出了今后关于医患关系、医疗契约论与民法的课题研究方法。

日本独占禁止法概述

本文为土田和博、栗田诚、东条吉纯、武田邦宣等四位教授2019年的力作《条解独占禁止法》的序章,由土田和博教授亲自为序。该文以通俗的语言、简练的篇幅对日本独占禁止法的框架进行了极为精准的描述。但本文并非一般性的介绍文章,而是作者对竞争法浸淫多年思想的集中体现。虽为序章之言,但在结构描述中融入理论,又在理论探究之中穿插案例。经有在日本留学经历的陈丹舟副教授的翻译升华,阅读起来妙趣横生,流连忘返,确为佳作!

分享经济与经济法、劳动法

分享经济在日本发展尚不充分。最重要的问题之一是劳动法是否适用于自由职业者。《劳动基准法》的劳动者得以不被过低工资、过长劳动时间以及不当解雇所侵害,并能够享受到意外保险。但是,从判例可以看出,原告往往不被认为是劳动基准法意义上的劳动者,但相对来说很容易被认定为工会法意义上的劳动者,能够建立工会并与客户和/或平台供应商进行工会法上的集体协商。当自由职业者无法被认定为任一意义上的劳动者时,反垄断法应当适用于作为经营者的自由职业者与其交易对象间的关系。在适用不公正交易方法的情形下,比如当自由职业者与其客户或平台供应商之间存在长期契约时,前者有可能被后者强迫接受不当的不利条款,这种情况下保护自由职业者最合适的条款就是不公正交易方法中的禁止交易上的相对优势地位滥用条款。此外,禁止单方面拒绝交易的条款也很重要。如果难以适用这些条文的话,就有必要制定着眼于劳动者与经营者之间的"独立劳动者"的新法。

不作为的过失竞合

在'不作为的过失竞合'中,锁定责任主体尤为困难。实质因果性支配('排他性支配')人,也就是拥有与该事态有关的实质权限且掌握了回避结果情报的人应当是正犯。尤其是在监督人或管理人的不作为竞合中,以'新能量说'为前提,把各行为人的行为危险性或风险在因果流程中拥有的强弱或大小程度比作河的'支流''干流'。将支流全面的吸收进干流的话,支流的因果关系则被切断,从而其顶多成立从犯。只有形成明确的干流的人才是正犯。如果不同的河流具备同样的作用、大小而共同形成干流,在一定的条件下也可能成立过失犯的共同正犯,同时也可能会例外地成立'过失的竞合'。此外,也有一些情况是不同的河流具备同样的作用、大小,并各自分别形成干流,此时也会例外地成立'过失的竞合'。

作为反符号的照片

前卫派与科技 记得鲍德里亚（Jean Baudrillard）写过这样一个小故事： 虽不能确定具体年代,大约是西欧式现代社会开始前的事了。阿拉伯的富豪为了装饰宅邸,从中国和欧洲请来有名的画家,并把一间大房间相对的两面墙壁给他们一比高低。

刑法、刑罚制度的正当化根据论与犯罪化论、犯罪论

本文意图在刑法、刑罚的正当化根据论视角下,体系性地考察犯罪化论或犯罪论应有的理论构成。基于刑法体系的目的,将犯罪论的指导原理归结为犯罪抑止。与此相对,在刑罚的正当化根据论层面,基于预防效果的不可预知及政策的妥当性而应当采取报应性的正义模式。仅凭危害原理并不能直接对行为人予以非难,必须对不正侵害构造予以明确化,责任的本质是对行为不正性的非难。传统认识将非难与预防相对立,但如今,由于刑罚制度的正当化根据因预防而一元化,非难的正当化必须基于预防进行解释,这便是展望性非难的理论本质。在量刑论部分,必须将刑罚作为沟通的结果予以理解,犯罪人必须能够对非难予以应答。为了能够实质性地判定责任相应刑,应当采取基于均衡原理的非难模式量刑论,通过考虑预防而决定量刑。