流量劫持的刑法认定研究

流量同时具有数据属性和经济属性,本质上是一种具有财产价值的电子数据。综合考察各种观点之优劣,在法律层面应当将流量视为财产性利益,同时经过全面、深入的比较与分析,应当肯定其可以成为刑法中财产犯罪的对象。置于流量劫持产业链背景下的流量劫持行为,具有多重的法益侵害性,不仅导致受影响网站运营者和信息网络使用者等多方主体遭受财产性利益损失,而且危害信息网络正常稳定的运营发展秩序,具有严重的社会危害性和刑事处罚必要性,应当纳入刑法规制,这具有现实客观依据和理论正当化根据,并不违背刑法谦抑性原理。对流量劫持行为定性时,不应简单化、机械化一刀切处理,而应当根据流量劫持行为的具体实施手段、方法和本质,并结合行为人的主观目的,依据犯罪构成原理和罪数形态理论分别认定构成财产犯罪和信息网络犯罪,以实现准确定罪和公平正义。

作为过程的裁量基准——在一种新的研究范式下的观察

一、问题意识:裁量基准与过程论研究范式的衔接在传统行政法理论中,“自由”一直是裁量概念相关讨论的重点。以存在法的拘束为前提,置于法框架之内的裁量权行使基本上是“自由”的。随着现代行政治理功能的转变,行政裁量理论转向侧重于对其“义务”面的讨论。即行政机关有对每一行政事件做出符合法律宗旨的诚实决定并做出说明的义务,比如个别情况考虑义务等[1]。

2021年日本行政法学研究综述

一、导言(一)本文的研究对象及研究范围本文参考了日本的《法律时报》第93卷第13号(《特集·2020年学界回顾·行政法》)的相关内容,旨在对2021年日本行政法学界举办的主要学会,以及2020年下半年至2021年发表的相关学术研究成果进行概括性介绍。②由于篇幅有限,在范围上,本文将主要介绍行政基本理论等一般领域的研究动态,不包括环境行政、社会保障等个别领域的内容;在内容选择上,并不是简单罗列所有的研究成果,而是比照我国行政法学研究现状,选取对我国行政法学研究具有参考价值的成果,并进行简要介绍。

2021年日本宪法学研究综述

本文旨在对2020年10月至2021年9月间日本国内公开发表的宪法学著作、论文进行整理和介绍。在文献选择上,主要以2021年《法律时报》的《2021年学界回顾(特集)》②中“宪法篇”为参考依据。一、2020—2021年日本宪法著作、论文集、杂志特集、杂志连载主要成果概览.

分享经济与经济法、劳动法

分享经济在日本发展尚不充分。最重要的问题之一是劳动法是否适用于自由职业者。《劳动基准法》的劳动者得以不被过低工资、过长劳动时间以及不当解雇所侵害,并能够享受到意外保险。但是,从判例可以看出,原告往往不被认为是劳动基准法意义上的劳动者,但相对来说很容易被认定为工会法意义上的劳动者,能够建立工会并与客户和/或平台供应商进行工会法上的集体协商。当自由职业者无法被认定为任一意义上的劳动者时,反垄断法应当适用于作为经营者的自由职业者与其交易对象间的关系。在适用不公正交易方法的情形下,比如当自由职业者与其客户或平台供应商之间存在长期契约时,前者有可能被后者强迫接受不当的不利条款,这种情况下保护自由职业者最合适的条款就是不公正交易方法中的禁止交易上的相对优势地位滥用条款。此外,禁止单方面拒绝交易的条款也很重要。如果难以适用这些条文的话,就有必要制定着眼于劳动者与经营者之间的"独立劳动者"的新法。

世界贸易组织成立后日本知识产权法的发展

加入世界贸易组织/与贸易有关的知识产权协议后,日本工业产权法和著作权法的改正并不是很多,其中不少修改是以工业产权的适当、迅速保护为目标。《知识产权基本法》和《知识产权推进计划》是加强知识产权保护的重要内容。近期,知识产权判例的作用在日本也越来越重要。

日本行政法的预防诉讼制度及判例动向

预防诉讼作为日本2004年行诉法修改后设立的行政诉讼类型,是指法院为及时实现对行政相对人权益的实质性救济,在行政主体作出行政行为前就责令其禁止作出该行为的诉讼。日本预防诉讼法定化的实现得益于学界的理论探索和积极推动。权利理论基础和诉讼要件体系是预防诉讼投入日本司法运用的重要前提,尤其是诉讼要件理论的价值已在实践中充分体现。日本学界对现行诉讼要件规定的批判与判例中的现实问题并不能掩盖预防诉讼的法定化对及时有效保障当事人实质性权利救济的重要意义。我国行诉法中并无相关规定,特别是在以事后救济为主的司法实践背景下当事人权益救济的实质有效途径有待拓宽。我国应积极推动预防诉讼的司法运用实践并逐步促进其法定化,以进一步完善行政诉讼体系和加强公民权益保护。

国家赔偿法上行政赔偿“违法性”的模型——日本法上的“违法性同一说”与“违法性相对说”之再检讨

一、引言国家赔偿法作为公法、私法两者交织的法律,兼具监督公权力行使和救济公民权利的功能。作为一种横跨公私法界限的法律,由于公法、私法在视角以及理论基础上的差异,"鱼和熊掌不可兼得"的现象时有发生。如何取舍,则需要对国家赔偿法制度中的各个概念作出准确的定性和定位。特别是国家赔偿制度中最为重要的"违法(性)"。