法院调解社会化研究——一个法社会学的述评

法院调解社会化是中国司法的一个重要问题。国内相关成果历经了从"只言片语"到"分散式研究"的道路。这些成果在学术谱系上为系统研究法院调解社会化提供了智识基础。域外相关研究展示出强烈的实践主义风格,可以为分析中国问题提供智识借鉴,但必须对其原有语境保持清醒的认识。基于"实践主义法学研究范式",有成果系统探讨了法院调解社会化并力求智识增量,提出了"纠纷解决合作主义"等具有"中层理论"意涵的学术命题,但仍存不足。在实践主义法学范式中,未来研究可以考虑向培育及完善社会化机制、域外实践及其研究之中国借鉴、制度实践研究之拓展与深化、"大数据"之于法院调解社会化、理论体系建构等方向延展。

生态文明建设地方立法的理论逻辑与实践路径

随着立法法的新一轮修改,地方立法进一步成为生态文明建设的重要支撑。立足从“环境保护”到“生态文明建设”的发展脉络,生态文明建设地方立法的合宪合法逻辑、地方特色逻辑、区域协同逻辑、以人为本逻辑等理论逻辑可以得到清晰地呈现。从实践的角度看,生态文明建设地方立法尚存制度架构不健全、地方特色不明显、区域协同机制不完善、人民本位不突出等现实梗阻。在实践路径上,要综合把握理论逻辑与现实梗阻,从充实理论与制度依据、完善地方特色立法模式、厘清区域协同立法的界限与标准、加强公众参与等方面着力,实现生态文明建设地方立法的优化。

我国《民法典》第10条中的“习惯”之识别

学界关于《民法典》第10条中的“习惯”究竟是指事实习惯还是习惯法存有争议.就法与习惯的关系而言,可谓矛盾且既存,因为“习惯”不同于法律,但又必须具备“法”的要素,故,应以习惯法而不是事实习惯去定位“习惯”.为了有效对“习惯”进行识别,有必要对其进行类型化分析.“习惯”的基本分类为民事习惯和商事习惯,二者实质区别在于民事习惯形成于众多普通主体之间,而商事习惯仅形成于当事人双方之间,因而,前者可通过普遍知晓、内容确定的特性进行识别,后者可沿用《合同法司法解释(二)》对交易习惯的识别标准进行确定,即商事习惯应具有反复实践和当事人内心确信两大要素.

给付行政视角下的学前教育改革法律规制研究

迄今为止,学前教育仍是我国教育体系中的薄弱环节,其根源在于法律规制方案与学前教育市场化改革现状互不匹配。行政法学界应关切学前教育的治理困境,从学前教育的公共属性出发,以给付行政理论重塑学前教育法律规制体系,围绕着立法、供给、补贴和标准等规制要点展开探讨,并解析其中广泛涉及的多学科交叉问题,最终形成治理面向的法律规制改革方案。

法院调解社会化:实践评价与学理反思

当代中国法院调解社会化有邀请调解与委托调解两种主要形式,前者将社会力量“请进来”,后者将案件“送出去”。法院调解社会化实践取得了一定成效,但有诸多学理、法律、社会及政治问题亟需反思、回应。邀请调解呈现制度表达与司法实践的背离现象,一个重要表征是运行目的明确性与运行边界模糊性并存。委托调解实践是斑驳、交杂的纠纷解决多元主义的一种体现,尚不构成具有独立品格、独特属性的纠纷解决领域。委托调解实践透露出的加大纠纷解决中的社会力量比重的讯息,有益于司法制度建设。我们既要认识到法院调解社会化实践对超越“审判调解”结构性困境、发展纠纷解决机制的意义,也要警惕其与现代司法特性、规律之间的张力。

论法学项目教学法的智能生成

传统法学项目教学法存在难以深度激活教与学的潜力,消解知识与理论、方法与智慧,以及实践与技能脱节等问题。而项目教学法的智能生成聚焦以教学内容为目标的智能设计、以项目为任务的智能驱动、以机器深度学习为基础的自主探究、以学习探究为手段的智能学习与成果展示,以及以能力提升为导向的智能指导与评估,实现复数主体高效、开放和多元的交互模式,提升法学教学智慧,促进教学形成性评价和“价值塑造、能力培养和知识传授三位一体”目标的达至,以及教学改革、人才培养与智能服务之间良性互动的形成。

“执转破”启动职权主义的普适危机与程序应对

在当事人申请主义模式下,我国“执转破”启动运行不畅的主要障碍不在于参与分配,而是启动破产对当事人利益保障有限所导致的当事人同意“执转破”的动因不足,加之依职权强制启动破产的立法缺失,使“执转破”呈现“失范”现象。执行退出难和破产启动难激发我国“执转破”的变革,2022年《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》第82条规定的“执转破”启动模式,将当事人同意调整为终结本次执行前提下的法院依职权强制启动,并叠加破产法院原则上应当受理,增设依职权启动的规定,由此确立我国破产启动的“当事人申请主义为主,职权主义为辅”二元模式。域外国家和地区的比较考察表明,虽然当事人申请主义是破产启动的主流,但职权主义并未被完全摒弃。其成因在于,国家应在执行和破产程序中把公共利益的考量纳入其中,破产利益属于公共利益的应有之义。职权进行主义在程序推进的同时要求,只要不再有进一步审理的余地,即使当事人提出异议,法官仍命令终结并不违反程序规定。就金钱执行而言,我国集中执行模式以债务人全部责任财产作为执行标的,奠定“执转破”职权启动与两法衔接的基础。从本质上说,“执转破”是国家净化市场的职权干预方案,实现特定主体的快速出清,故“执转破”启动职权主义的发展方向是依职权宣告破产并适用简易破产程序,快速实现债务人的破产清算。基于公共利益的考量,国家干预执行与破产具备正当性和适当性。然而,不加限制地普遍适用强制启动,将在一定程度上构成对当事人实体和程序双重权利的侵蚀,以及司法资源的超前消耗,摧毁“执转破”启动职权主义的正当性基础。是以,需在厘清执行法与破产法之间的关系、实现二者功能界分和制度协同的基础上,为当事人提供充分的程序保障。即以执行对话缓和职权强制效果,以执行形式化原则穷尽被执行人含财产、信用、劳力在内的清偿能力,以审查破产利益去除非必要之“执转破”,限缩“执转破”职权启动的适用范围,为债权人权利实现,以及债务人法益保护提供制度供给与切实保障。

我国住房租赁制度建构之论纲

一、引言我国现行住房制度以房屋所有权为中心,民众的居住需求主要通过自己取得房屋所有权的方式,并辅之以房屋租赁合同来保障自己的居住需求:对于居住在农村的农业人口而言,其主要通过在从集体经济组织分配而来的宅基地上自建住房来保障居住需求;居住在城市的民众,则主要通过自行购买商品房来保障居住需求;不能(包括资金不足或者受限于各地的限购政策等)或不愿通过所有权来保障自己居住需求的民众,则可以通过租赁房屋来保障自己的居住需求。

论不适用诉讼时效的请求权——以请求权的名实区分为中心

请求权是一种从基础权利派生出来的技术性权利,其旨在保护基础权利不受侵害。确认请求权、离婚请求权以及收养关系解除请求权本质上是程序权利,共有物分割请求权本质上是形成权,它们名为请求权而实非请求权,故此不应适用诉讼时效。不适用诉讼时效的请求权可以划分为依法和依性质不适用诉讼时效的请求权两类:依法不适用诉讼时效的请求权是指依法律、司法解释、指导性案例不适用诉讼的请求权时效;依性质不适用诉讼时效的请求权是指基于特定法律地位所生之请求权,主要包括夫妻同居请求权、亲子领回请求权、股东的清算请求权、股东缴付或返还出资请求权以及基于不动产相邻关系所生之请求权等。

论合同自由的衰落(1870-1970)

古典合同理论以自由市场交易为基础,将合同视为私人进行市场规划的工具,其经由合同法教科书与法理学著作而形成了一般合同法。一般合同法上的古典合同自由理论深刻地影响了司法、法律思维和政策,虽然其基础日渐崩溃但仍然具有顽强的生命力。随着政府和议会对合同自由越来越多的干预,以及古典合同模式不能有效处理外部效应问题、垄断问题和其他市场失灵问题,以及消费者无知等问题,古典合同理论意义上的合同自由在1870年至1970年间逐渐衰落了。

实践主义法学研究范式

在法学研究的跨学科趋势下,需要提倡一种实践主义法学研究范式。迈向实践的法学研究范式需要从研究策略、分析方法及分析框架等层面予以整体性理解。问题出发型研究策略强调问题中心、关注中国问题、注重理论关怀。该范式主张将整合了法律人类学、法律社会学双重意涵的延伸个案方法作为分析法律实践的基本方法。"事件—关系—过程""行动者—结构""国家—法律实践—社会"等分析框架使微观与宏大分析视角能够同时在场。侧重质性研究的实践主义法学范式与量化法学品格突显的中国法治实践学派在方法主张及价值追求诸方面高度契合且互补,可以在中国法律实践研究中形成合力。

我国个人破产程序设置的模式选择

各国及地区因为历史成因、经济发展、社会政策等因素的不同,对个人破产程序的具体设置方式存在差异,但可根据功能将其划分为法庭内个人破产程序和法庭外债务清理程序,二者皆以个人破产法为依托,共同构成个人破产程序的完整内涵。基于个人破产程序功能及启动时间的差异性,对我国个人破产程序的设置模式进行考量:首先,可采取庭内加庭外二阶化架构,以清算、重整程序为标准程序,和解程序前移,并在特定类型案件中以法庭外债务清理程序为个人破产的前置条件;其次,在重整与清算程序二者的选择适用上,有自由选择和限制选择两种模式可供参考,从债权、债务人以及社会利益的整体角度进行考量,有条件的适用清算程序将更契合个人破产立法目的;最后,将破产主体、破产原因和收入测试结果作为启动清算和重整程序的评价条件,最终赋予进行破产清算的债务人相对宽松的余债免除条件。

首例生态环境损害赔偿协议司法确认案评析

作为《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》实施后法院办结的首例案件,贵州省人民政府提起的生态环境损害赔偿司法确认案受到了各方的广泛关注。回顾该案,可以发现其在司法确认制度的适用范围和程序设置方面进行了创新,推动了生态环境损害赔偿多元化纠纷解决机制的发展;同时就司法确认的审查标准、确认后的救济以及确认书的既判力问题引发了新的思考。

被监护人侵权责任的学理分析与适用

在被监护人侵权案件的司法实践中,裁判在责任主体、归责原则、责任形态、监护人尽职评价四大核心问题上的分歧表明,《侵权责任法》第32条所导致的“类案异判”现象较为普遍。然而,《民法典》第1188条并未对《侵权责任法》第32条进行实质性修改。随着《民法典》施行,如何避免前述现象在嗣后实践中重演,值得关注。其中,忽视注意义务的观点纷争导致了被监护人侵权定责模式的复杂化,进而造成了前述法律适用乱象。“注意义务补足说”是被监护人侵权四大核心问题的纾困之钥,由此出发,根据法律对注意义务的要求不同,以类型化为手段确立如下适用规则:并合监护人的监护义务与被监护人的注意义务,视同完全行为能力人的注意义务,依循法律对注意义务要求的不同,区分无民事行为能力人、限制民事行为能力人注意义务的差异,依照具体侵权类型(包括一般侵权)的法律规定,考量被监护人、监护人的责任构成。

压力型司法的社会治理效应:后街破产纠纷的延伸个案阐释

运用延伸个案方法,本文'深描'一起企业破产纠纷的缘起、发展、解决及其影响,以此探讨压力型司法。从压力型体制脉络出发,'压力型司法'旨在阐述司法活动的发生场域,即以'指标(指令)一考核'为基本手段的权力关系网络,且这种支配关系不仅充斥于整个司法活动,还弥漫至司法人员、司法体制、司法实践与党政力量、社会治理的相互关系之中。除了压力型司法的结构、运行及功能,该场域还涉及这套权力关系网络在社会治理中的投效以及行动者对该种投效的种种反应。本文侧重考察压力型司法体制的溢出效应,即对个案、当事人、社会治理的细微、隐秘影响,以及这些互动对于压力型司法的反作用。压力型司法在社会治理中的投效以及行动者的种种反应表明,应当在客观对待'个案解决'的基础上对'总体性失范'保持警惕。

未登记的不动产抵押合同权责配置检视:《九民会议纪要》第60条评释

《九民会议纪要》第60条对未登记的不动产抵押合同后果进行了规定。该规定由推理严密的五个逻辑阶段组成。从审判实务现状看,每个逻辑阶段都有不同的审判意见。该第60条并非审判实务的简单反映,有些甚至不是审判实务常态,只是规范制定者选择的结果。作为逻辑起点的区分原则,奠定了该条适用框架,决定了抵押合同不能产生独立担保效果。由此,违反登记义务,承担的只是违约责任,非担保责任。在违约责任承担方式上,有必要赋予债权人选择权,而非规范强调的继续履行优先规则。债权人主张损害赔偿这一违约责任方式时,该责任并非规范所示的补充责任,应是违约责任逻辑展开上的连带责任。虽然债权人与抵押人皆负共同登记义务,但债权人负担的只是附随义务。即使债权人违反这一义务,债权人承担的也不是违约责任,因而规范所示的双方违约责任不成立。"催告"并非规范所示的债权人义务,而是其请求权。在双方皆未申请登记下,规范所示的过错份额赔偿责任并不存在,全部违约责任由抵押人承担。

集体法益视野下获取公民个人信息行为的入罪限度研究

侵犯公民个人信息罪的法益,其本质是集体法益,是国家对公民个人信息的宏观管理秩序,包括国家对公民个人信息的掌控权和决策权,以及公民对其个人信息的所有权和专属权。确定该罪名的法益,方可确定该罪的调整范围与手段限度。以集体利益为视角,讨论获取公民个人信息行为的入罪,应当从获取行为的违法性程度、获取信息的途径方式、获取行为的手段限度三个方面对入罪进行探讨,分别以具备滋生信息犯罪性、违反国家有关规定、社会危害性严重为潜在条件,对购买、收受、交换和收集四种获取公民个人信息的行为的入罪条件进行严格限制。

纠纷解决合作主义:法院调解社会化的解释框架

纠纷解决合作主义,即纠纷解决机制以力量整合的面目出现,强调不同力量的参与、协作;其中,国家治权与社会自治的比重因纠纷解决机制不同而有别。在法院调解社会化视阈中,司法正经历着从"判断型司法"迈向"合意型司法",从"对抗型司法"走向"协作型司法",从"封闭型司法"转向"开放型司法",以及从"介入型司法"趋向"自治型司法"。纠纷解决合作主义所具有的理论包容力,亦可用以考察法院调解社会化之外的其他纠纷解决机制。

法院调解社会化的正当性证成

法院调解社会化契合现代司法的发展规律,具有理论正当性与逻辑自洽性。在理论维度,法院调解社会化的正当性体现为司法权的社会保留,调解权社会化与审判权运作之并行不悖;在实践层面,需从诉讼中的人案'剪刀差'、成本转嫁与收益的外部性、社会转型等方面阐释。法院调解社会化之限度体现为'两重视角、三项原则'。'双重视角'指制度构建角度与个案适用角度;'三项原则'是有限性原则、适宜性原则与优先性原则。

信用卡“全额计息”的性质判断与效力分析

承载信用卡主流计息方式的全额计息规则常常被视为信用卡领用合约中的“霸王条款”,故其法律效力多受各方质疑。此类条款确为格式条款,但并未违反公平原则和利率管制法律规范,原则上应认定为有效。信用卡借贷不同于普通借贷,循环信用和免息还款期、最低额还款的优惠待遇增加了信用卡借贷的信用风险。全额计息条款项下的利息为持卡人选择最低额还款方式所支付的对价,而非逾期利息,亦非违约金,故不可适用违约金司法酌减规则。此类条款弥补了发卡银行贷出资金的机会成本,属防范金融合同风险之手段,并不会损害社会公共利益。对于信用卡借贷纠纷的司法裁判,必须适度尊重信用卡借贷的商业逻辑,并以此为基础进行理性的利益衡量,进而审慎判断信用卡全额计息合同条款的法律效力。