普及知识：被忽视的公共教育目标--美国社会关于大学“考虑种族的招生政策”之争议

政府为公共教育事业提供财政支持的主要原因是为了"普及知识"。以托马斯·杰弗逊为首的国家奠基者们认为教育是民主制度存在的根基,它将来自不同国家、经济条件各异,具有不同宗教信仰的人民召集在一起,组成一个保障全体公民的基本权利、价值观相同的民主政权。目前,这些种族、民族和宗教差异正处在美国民主的断层带。知识的普及需要我们建立一个能保障不同出身的人享受到免费公共教育的教育体系。杰弗逊把知识在公众间的普及视作国家团结统一的粘合剂。但是在杰弗逊时代,有色人种毫无人权,不享受普及知识的权利。尽管内战后这一状况在理论上有所变化,但是少数族裔仍然被排除在公共知识普及的体系之外,直到近来情况才有所改善。白人学生认为"考虑种族的招生政策"伤害到他们的利益,向法院提起诉讼要求禁止公立大学在招生时将种族和民族作为加分因素。在当前这个多民主、多种族,宗教差异越来越明显的社会,取消"考虑种族的招生政策"会对普及知识的初衷造成不可磨灭的伤害。

监管影子银行系统

目次一、影子银行系统的定义(一)影子银行系统的范围(二)影子银行系统的特征二、对影子银行系统的评估(一)非中介化(二)分散化三、监管影子银行系统(一)致力于经济效率最大化的监管(二)致力于系统性风险最小化的监管四、结论2012年以来,根据估算,影子银行系统的全球规模已增至67万亿美元。[1]据估计,在中国,影子银行系统目前达到了20万亿元左右,这一数值大约是银行贷款市场规模的三分之一。

在环境法教学中讲授政策机制的选择:5P’S

环境法律和政策的核心是作出艰难的决策,它需要全盘考虑科学、经济、法律和政治问题,更不用说不可避免的权衡问题。虽然环境法可能具有让人畏惧的复杂性,但实践证明理解机制选择可以简明易懂。或许让人有点惊讶的是,只有5个基本的政策机制扮演角色,这些政策机制通过一个简单的"5P’s(The Five P’s)"框架可以被有效的讲授。5P’s包括指令性规范、财产权、经济惩罚、财政支付和说服。几乎没有哪种机制是解决某一问题的最佳工具,机制选择面临诸多挑战在于识别每种机制内在的优势和劣势。

事后监管:法律如何应对金融市场失灵

与其他领域的监管迥异,金融监管的运行环境是一个相互依赖的复杂系统。企业、市场、法律规范之间的相互联系对金融监管政策存在潜在的要求,尤其影响着事前监管与事后监管的抉择。事前监管旨在防范金融失灵的发生而事后监管则意在应对市场失灵,监管理论对两者差别的关注相对较少。如果监管全部由法定职责规范(duty-imposing norms)构成,忽视两者区别或许能得到有效辩护。然而,在系统性的环境中,监管也可采取干预的形式来减小金融失灵潜在的系统性危害后果。我们认为金融监管的双重角色意味着设计金融政策需要平衡事前与事后监管措施,对此我们提出了一些指导性建议。

解释性群体:清朝的法律与文学

本文作者欧中坦先生着重论述了清朝法律与文学之间的关系。作者以一个独特的视角将参与法律与司法活动的民众分为两个解释性群体,论述了这两个群体之间的相互交织与相互影响关系,并从系统内部与系统外部两个部分对解释性群体在民众法律观念形成过程中的作用以及对清朝法律的认识予以论述,一方面揭示了文学作品对民众法律观念形成的影响,另一方面通过对法律实践与司法活动尤其是在秋审过程中的司法活动的论述得出对清朝法律的认识。本文作者提供了一个研究清朝法律的全新视角。

对复杂交易中信息披露模式的重新思考

目前有涉及数万亿美元的利用特殊目的实体( special purpose entities)进行的证券化交易以及其他结构性融资交易都被认定为"合法",而安然公司( Enron)对这种表外特殊目的实体的运用却令人质疑。在以前的一篇文章中,施瓦兹教授(Schwarcz)研究了造成上述二者之间差异的因素。施瓦兹教授认为,这些差异的存在意义深远,它为监管部门提供了区分哪些交易应该被允许、哪些交易应该被限制的基础。因此,施瓦兹教授遇到了一个两难问题:某些结构性融资交易非常复杂以至于发起交易的公司对其投资者的信息披露非常不完善——要么过分简化了交易过程,要么太过详尽复杂,甚至超出了多数机构投资者和证券分析师的理解水平。在本文中,施瓦兹教授着重分析了解决该两难问题的方法,认为这种复杂性迫使大家对证券法长久以来所持有的信息披露模式进行重新思考。

为司法审查辩护——论人民宪政主义的危险

攻击司法审查的"人民宪政主义"者对于限制司法机构角色的方法和方式并未达成一致。"人民宪政主义"的论证中存在很多推理谬误,夸大了政府其他分支自愿守宪的可能性,低估了司法审查的可能价值。"人民宪政主义"未能认识到少数群体及其权利的保护不能依赖多数人,因而是一种学术空想的产物,这种理念在宪法学者中的兴起,会让未来的自由派法官例行司法节制,而不是去执行联邦宪法以推进自由与平等。

信息中心主义的表达自由

传统表达自由理论强调的是表达的行为、动作或过程,它过于依赖发言者和听众的自主能力,忽视了表达过程中最重要的要素——信息。以信息为中心重构表达自由,可以更好地适应信息时代的流动性和系统性的特征,并进一步凸显这项传统权利的经济社会基础。一方面,可以用信息概念代替表达或言论的概念,兼顾信息生命周期的各阶段,重新审视信息在言论系统中的作用;另一方面,可以将表达自由重塑为信息自由,构建以知情权为核心的、以对信息资源的平衡和分配为基础的理论和制度。

企业合规有效性检测

近三十年来,合规已经成为现代企业监管的核心。美国量刑指南明确对具有有效合规项目的犯罪企业从宽处罚,行业监管部门、检察官在执法时都会将企业合规作为其决定如何执法以及是否起诉的重要考量因素。但是,现有法律推动形成的是一种愿望基础型合规模式,企业合规项目的有效性未得到实证检测,监管者和企业都深陷合规陷阱。只有建立强制性、秘密的合规有效性报告制度,推动企业形成合规卡特尔以及进行内部合规测试、数据挖掘分析、审计、匿名举报制度建设等,实现向循证合规模式的转变,才能真正推动有效合规项目的发展。

衰退的公司起诉

2008年全球金融危机后,“大到不能关”的大银行未被追责,引起全美广泛抗议。至今情况未变。特朗普政府执政期间的数据与奥巴马政府存在巨大差距:奥巴马政府在最后20个月里起诉了71家金融机构和34家上市公司,征收141.5亿美元罚金。而特朗普政府在前20个月里仅起诉了17家金融机构和13家上市公司,罚金总额降至34亿美元。虽然有人认为罚金数额波动乃正常现象。然而司法部的一些正式政策、具体实践以及非正式声明也在悄然改变,这些变化累积起来,呈现出联邦对公司罪犯逐渐软化的态度。各届政府的政策存在一定连续性。例如不起诉的增加和合规监管人的减少,都反映了奥巴马政府的政策在特朗普政府执政期间的连续性。公司案件的个人起诉率始终稳定处于低水平,反映出优先起诉个人的设想一直没有成功,2015年的耶茨备忘录就是例证。该政策现已正式放宽。此外,体制机制也影响起诉政策。例如,司法部和其他执法机构的高层职位空缺,可能会损害这些机构协调解决复杂案件的能力。本文最后提出了结构性改革,建立独立的公司执法机构提升联邦的公司执法能力,避免公司执法结果像钟摆一样反复不定。经济领域的权力不平衡是引发金融危机的根源。如果我们没有吸取上一次金融危机的教训,下次危机将不会遥远。

作为商业组织的商事信托:比较法学者的研究课题

虽然美国的法律几乎完全聚焦于无偿信托,但在美国,信托应用至广的却是商事信托交易。文中建构的分析框架,旨在分析商业信托是否比公司更好的一种商事组织形式,是否现有的法律已经足以处理商事信托问题。文章希望本分析框架可以引起比较法学者的兴趣并与他们本国的法律体系相比较并尽可能使之应用。

作为商事组织的商业信托和公司:比较法学者的研究课题

传统上被严格限定为无偿交易的信托,正作为一种商业组织形式在商业和金融交易领域广泛应用。本文将信托分为商业信托和民事信托,据此构建分析框架。本文认为,商业信托在特定的法律下可视为独立法人,商业信托是具有消极管理人的静态组织。商业信托具有组织法上的功能,在一定的情况下具有公司所无法具有的优势。

心理学对法律研究的介入

"林间两条小径分岔而行,而我——所选乃是那少人行走之一,全部差异由此而生。"——罗伯特·弗洛斯特导言直到19世纪最后10年,心理学才开始作为一门独立的社会科学在美国知识界日渐显要;而心理学家对法律的关注,可以追溯到20世纪初期。

影子银行监管:金融规制及其责任失灵

外部性是失灵的后果,而非起因,隐藏在影子银行系统中的第三种失灵,即外部性应定义为责任失灵,这有助于政府和机构厘清责任,促使监管机构制定法律来将外部性的成本内在化。

七十年代的苏联国际法理论

一、新的态度自从三十年代受到清洗以来,苏联公法学家的作用就是为他们国家的外交政策服务。应该从这个角度来把握他们改变他们对国际法的作用的看法的原因。现代国际法的基本原则,始终是和平共处这个中心思想,但七十年代却有一个特点,这就是苏联法学家在对西方国际法文献进行研究时采取了新的态度。

习惯国际法:一种工具选择的视角

目录一、引言二、习惯国际法的设计特点(一)普遍性(二)不成文性(三)非谈判性三、习惯的范围(一)习惯有益于所有国家(二)霸权习惯(三)规范性习惯(四)习惯的重叠领域四、在软法和条约时代的习惯的未来(一)习惯相对于条约的优势:设计特点(二)习惯相对于条约的优势:实质规范(三)习惯相对于软法的优势:

贸易与人权——欧盟法的视角

贸易与人权的制衡是现代国际贸易法和WTO法的新热点,欧盟法对此问题的处理较有经验,并具有一定影响。本文讨论了欧盟法中贸易与人权问题的历史发展、内容和重要判例,揭示了欧洲法院在处理贸易与人权问题时的思路和重点考量因素,以期有助于我国国际贸易法的成熟和发展,为我国在未来涉及贸易与人权的WTO谈判提供帮助。

英美法上的说明义务与民事责任(上)

合同一方当事人在什么情况下有义务向合同相对方披露其不知道的相关信息?这是普通法中讨论最为激烈的课题之一,许多法律评论文章、论文,以及1000多个判例都探讨了这个棘手的问题。由于缺少信托或者信义关系,人们会经常看到"无须将其所知道的所有信息都向合同相对方披露"的表述,但是,法院认为这仅仅是一种说辞而已,并非精确的法律表述。

论受信人的冲突义务

受信人在商业或金融交易中,因对受益人负有冲突义务而身处两难境地。因过度关注自身的责任问题,利益冲突受信人一直采取对受益人来说是次优选择的方式行事,有时候甚至造成重大的社会成本。因上述两难困境很难通过合同的方式予以处理,因此,需要一个法律原则来处理此事,而现存法律尚付阙如。

探寻原旨主义的基础

法学界的"实证转向"学说认为,对宪法的解释和对制定法或合同的解释一样,需要以实践中法律规则为根据。在法律制度中,这种做法需要遵循某种形式的原旨主义。理论上有很多学说、观点,且每种学说都赋予了实践不同的角色。鉴于法律制度反映了特定社会的特征,一个有用的理论必须关注真实社会实践的方方面面。这种实证的关注确实可以解决许多有争议的法律问题,即使基于共同法律前提得出的结论可能会令人感到意外。对我们观点最大的质疑来源于经验主义:原旨主义究竟是不是我们法律制度的官方叙述?然而,这种质疑除了法理上存在混淆外,支持的证据似乎也比我们的观点要少很多。对当今社会实践的关注自然会将我们的注意力引向国家创建者的法律,以及随着时间推移法律所发生的能够被认可的改变。