经验宪法学的可能性及其界限——以有关比较宪法和法官的定量研究为例

关于比较宪法的国际讨论已经见证了经验研究的繁荣。本文旨在对这一趋势进行盘点。本文审视了这一领域的最新文献,讨论了经验研究在宪法学中的潜力和陷阱。在介绍了经验法学研究的方法及其面临的挑战后,本文聚焦于两个研究领域。首先,本文描述和评估了有关宪法设计的研究;其次,本文分析了有关最高层级的法院如何作出司法裁判的文献。本文的结论是,有关司法裁判的研究在方法论上比宪法设计的研究更成熟。当审视了后者所存在的方法论上的缺陷后,本文也认为相关研究对于学术讨论作出了重要贡献,从而尝试提出未来发展的一些建议。

德国的新行政法学

从20世纪90年代开始,德国行政法学研究在内容与方法上出现一股新趋势。联邦宪法法院现任院长、弗莱堡大学法学院教授福斯库(Andreas Voβkule)是这一新路向的开启者与倡导者之一。他与另外两位行政法学名家里姆(Wolfgang Hofmann-Riem)教授;和阿斯曼(Eberhard Schmidt-Aβmann)教授;于1991年至2003年间连续主办十场专题研讨,讨论这一新趋势的核心命题和方法论基础。讨论的成果已经结集出版,书名为《行政法基础》;,全书共3册,达到4700多页的篇幅,包括了五十多位学者的论文。这些论文基本反映了近二十多年来德国行政法学的新动向。

德国公法中历史法学派的方法与影响

19世纪初至20世纪初,德国法律科学在历史法学派的推动下完成了科学化的重要进程。自萨维尼以降,历史法学派实际分裂成在方法论上针锋相对的两个流向,即罗马法学派和日耳曼法学派。一方面,以概念的构建与体系化为主旨的罗马法学派在私法领域取得了绝对的统治地位;另一方面,此成功经验移植到公法领域时,遇到了以法律-政治关系为基本议题的日耳曼法学派的强烈抵制,并最终导致一场宪法危机。可见,历史法学派在其本土德国的私法和公法领域产生了两种截然不同的影响。因此,历史法学派对于私法和公法具有不同的方法论价值,这是我们在考察历史法学派对于中国法学尤其宪法学的借鉴意义时应予甄别的问题。

论组织性法律保留的范围:以国务院为例

组织性法律保留是法律保留原则在组织事项中的适用,即国家机构的组织事项必须由立法机关通过正式法律的形式予以规范。以宪法原则为依据,组织性法律保留的判断标准不宜采全面保留说,而应采重要性理论。由于职权是国家机构的核心构成要素,且其同时具有外部效力和内部效力,国家机构的组织事项便可能同时影响法治国家和民主机制的实现。因此,重要性理论在组织性法律保留中便得以具体化为如下规则:越重要的职权,法律保留的规制密度越高;与职权的关系越紧密的组织事项越重要,法律保留的规制密度越高。从机构和事项两个角度将国务院的组织事项类型化,可以建构起组织性法律保留的具体制度。

象征性损害赔偿制度的本土化构建——以“1元索赔案”为切入点

英美法上的象征性损害赔偿在两种条件下适用:一为无实际损害;一为有实际损害但未能证明损害数额。然而,就后者而言,若受害人已提交基础证据但仍未能证明损害数额,则可适用损害额酌定制度;若受害人未提交基础证据,则应将其视为无实际损害。象征性损害赔偿的客体为一般精神损害,此与严重精神损害相对应。在此前提下,若我国法承认一般精神损害可通过象征性损害赔偿制度予以救济,则亦可抛弃无实际损害这一前提条件。此外,一方面,由于良心自由不应被强制,故而赔礼道歉应属无强制力之侵权责任,因此,从功能主义的立场出发,在产生一般精神损害时,应当在肯定赔礼道歉具有道德教化功能的同时,赋予受害人象征性损害赔偿请求权。另一方面,应当通过立法论在《民法典》第1183条下增加象征性损害赔偿条款,从而将象征性损害赔偿制度纳入我国法律体系。

“《商标法》优先适用论”辨析

我国学界流行的商标法保护规则优先于反不正当竞争法规则适用的观点有可能是受德国法的影响。但是,德国法中存在的这个原则有其特殊历史原因和政策考虑,而且,德国联邦最高法院已经在司法实践中认定《反不正当竞争法》相关条款的适用并不与“《商标法》优先适用”相冲突。《商标法》等专门法无法禁止的行为,并不排除依然可以适用《反不正当竞争法》依法予以制止。《商标法》等专门法的适用,也并不排除《反不正当竞争法》的平行适用。

从“Nespresso咖啡胶囊案”看德国专利间接侵权构成要件理论发展趋势及其启示意义——兼评北京高院《意见2001》及《指南2013》的相关规定

德国法上的专利间接侵权制度乃是判例法的产物,后被法典化,构成一种独立的专利侵权类型,旨在减轻专利权人行使其权利的难度,从而扩充对其权利保护的范围。本文以在德国法学界和经济界产生较大影响的"Nespresso咖啡胶囊案"为出发点,以德国《专利法》第10条以及德国联邦最高法院系列判例为基础,总结分析间接侵权构成要件理论的发展趋势,并比较分析北京高院《意见2001》和《指南2013》的相关规定,最后探讨此理论发展趋势对我国是否以及如何建构专利间接侵权制度以及对我国企业专利战略的启示意义。

论经营判断规则在我国的引入及相关问题——以德国的立法和实践经验为参考

完善企业管理者问责机制,关键在于为判断决策行为是否符合勤勉要求确立可操作的细则。经营判断规则最大的意义正在于,其从尊重公司管理者的经营决策出发,提出了认定勤勉义务的标准。然而,经营判断规则能否实现这一功能,而不会沦为对企业管理者不当的责任优待,取决于该规则要件的具体设计。本文将我国有关勤勉义务和经营判断规则的学说讨论与德国公司法中的谨慎义务和经营判断规则进行比较,在此基础上着重讨论我国引入经营判断规则适宜采取的规则模式以及在我国公司中运用经营判断规则的几个重要问题,包括可主张经营判断规则的人员范围和经营判断规则的规则层面及公司管理者责任案件中的举证责任分配规则。

财产犯罪中占有判断的类型化

随着社会经济形态及生活方式的发展,财物占有方式越来越复杂化,给刑法理论带来新的挑战。对于复杂的占有形态,采纳'新二重性占有概念'并建立类型化的占有认定标准是必要且可行的操作路径,即区分单人物理性支配和多人事实性支配的不同层次进行类型化判断:首先判断行为人是否存在单人物理性支配,如存在,则可直接肯定其存在占有;如不存在,进入多人存在事实性支配的场合,依据'社会一般观念'和民事合同、事实性要素的辅助进行判断。进行占有判断的类型化,有助于司法实践中相关案件的妥善处理:错误汇款及错误转账分别处于银行与第三方支付平台的物理性支配之下,归银行及第三方支付平台占有,实践中的该类案件都应按侵占罪处理;使用中的共享单车处于使用者和共享单车公司等多人的事实性支配之下,最终判断为归合法使用者占有,使用者将其隐匿的行为构成侵占罪,而只有非合法使用者隐匿单车才构成盗窃罪,实务中的相关处理方案值得改进,对于多次盗用共享单车等共享物品的行为,未来实务中也应区分情形按盗窃罪或者侵占罪处理。

德国法上人类体外胚胎的法律保护及其借鉴

基于人类体外胚胎徘徊于权利主体与权利客体之间的特点,经由德国法上体外胚胎法律保护规范与司法判例的整理,可知,在德国法的理论讨论上,很难明确地将体外胚胎直接归属于人或物。而在司法实践层面,就现有的案例而言,尽管承认对其相应的特殊保护,但法院的起诉与断案还是围绕物的基本判断而进行。通过中德之间的比较分析,认为尽管二者有其异同,但德国法上目前民法与其他法并行的保护模式较为全面,也值得借鉴。我国民法典在今后的完善过程中,可以先在民法典中原则性地规定有关人类体外胚胎的法律保护,再另行制定其他具体的单行法。

商标惩罚性赔偿的司法适用及反思

商标惩罚性赔偿的适用应同时符合侵权主观的“恶意”及客观的“情节严重”两个要件。恶意商标侵权行为应当限制于那些故意侵权且严重违反民法基本原则或藐视法律权威的行为之中;“情节严重”并非质层面的判断而是量层面的判断,因此需要为司法实践作出量化的指引。鉴于目前实践中对商标惩罚性赔偿适用的分歧,建议尽快通过司法解释等形式出台统一的适用标准以增加商标惩罚性赔偿适用的可预测性。由于对情节的考量在赔偿基数的计算中已经得以体现,建议根据侵权恶意的程度将惩罚性赔偿的倍数划分为“1-3倍”及“3-5倍”两个区间。无论将来立法上会作何调整,都宜坚持审慎的原则而避免惩罚性赔偿在商标侵权领域的泛用和滥用。

“知假买假”的二元请求权基础及价值分野

"知假买假"作为日常用语,其内涵和外延均模糊不清。而在法学研究中,进行概念的精准界定是解决问题的第一步。在"知假买假"案件中,行为人是否具有消费者的身份是能否适用相关法律的前提,但不能决定案件的最终走向。行为人的惩罚性赔偿请求能否得到认可,取决于请求权基础的前提条件是否符合。从索赔目的出发,可以辨别出两条基于不同请求权基础的主张权利的路径。而两条路径所依据的法律条款,在保护目的上存在着巨大的差别,其构成要件也不尽相同。正因为这一点,基于不同请求权基础的"知假买假"虽然外观相似,但是最终结果可能截然不同。

德国人工智能创造物的知识产权法保护及其启示

人工智能时代的到来,有关其创造物的知识产权法保护问题给现有的法律理念与规则带来了巨大挑战。因而比较法视阈欧盟背景下的德国经验或许有一定参考意义;即先通过评介欧盟层面与人工智能相关的法政策与伦理准则,再从德国层面整理其创造物知识产权法保护上的实务经验与理论讨论。进而从中获得对我国的启示:一方面,呼吁今后在我国人工智能创造物知识产权法保护的外部,进一步细化相关的法政策,并着手制定相适应的伦理准则;另一方面,在其内部,基于当前现行法修改实际,分别从专利法、著作权法二个主要维度提出具体的完善建议。并强调内外规制体系间的协调配合,以期塑造既具体可行又灵活完整的我国人工智能创造物的知识产权法保护体系。

基于移动互联网应用的儿童网络保护产业实践与完善

《中华人民共和国未成年人保护法(2020修订)》于2021年6月1日正式施行,其中一大亮点是增设了“网络保护”专章,以回应在数字时代妥善保护未成年人的迫切需要。儿童作为未成年人中更为脆弱的群体,对其网络保护的有效性也应更受关注。如果以儿童网络保护为主线,以移动互联网应用程序为切入点,通过梳理近年来国内外主流移动互联网应用的儿童保护实践做法,就可以发现当前移动互联网应用的儿童网络保护措施主要实现了防沉迷、内容管理的功能,而隐私保护、年龄识别作为儿童网络保护的发展方向与实践难点,仍需在制度体系、合规程度等层面上进行完善。

论规制消费仲裁的必要性及规制路径

我国司法实践表明,由于消费者与经营者之间存在交易地位不平等及信息不对称之关系,易导致经营者利用消费仲裁协议侵害消费者权利,但《消费者权益保护法》仅简单规定了消费者争议的可仲裁性,除此之外,其他法律(包括《仲裁法》)对消费仲裁并无任何特殊规定,导致无法实现为消费者提供多元化争议解决路径之立法目的,因而在我国需对消费仲裁进行特别规制。在规制路径方面,基于比较法之视角,可采纳"事后条款规制路径",因该路径更易平衡仲裁之价值及消费者权益之保护。

论环境行政专业性判断的司法审查构造

环境行政专业性判断是行政机关在环境风险规制领域中作出的专业性裁量,难以用传统司法实务上的实体性审查方法和程序性审查方法对其施加法律控制。通过行政机关的理由说明义务履行,法院可以过程性审查方法对环境行政专业性判断在推理环节和论证过程中的重要节点予以检视,以考虑因素与操作方法是否适当来实施司法审查。环境行政专业性判断的审查阶段分为对判断基准和对基准客观适用的二阶层过程性审查,对判断基准的审查重点应放在客观考虑因素和完整裁量逻辑,对判断基准客观适用的审查重点应放在个案中的风险调查和风险评估。

事实与规范二象性的国家读耶利内克《一般国家学》札记

耶里内克在《一般国家学》中提出的两面国家理论可以为我国国家法学的理论建构提供宝贵的智识资源。国家作为一个统一的认知对象具有事实与规范的双重特征。两面国家理论在方法论上对应着因果科学与规范科学的二分,明显受到了新康德主义的影响,是对国家法实证主义的扬弃。社会层面的国家以意志和统治为核心要素。国家自我约束理论则将方法论上二分所产生的社会层面的国家和规范层面的国家重新统合为一个国家概念。规范层面的国家是法主体,由国家领土、国民和国家权力三要素组成。两面国家理论的方法论实际上仍然是一种向事实开放的法学方法论。对我国公法学而言,两面国家理论的意义体现在坚持理论的开放与方法的纯粹、重视国家这一核心概念之于宪法教义学的重要性以及以国家为方法的跨学科研究方法论。

德国股份公司法的现实问题

Ⅰ.现行德国股份公司法的历史背景股份有限公司是一种大型企业的公司模式,它所需要的资金不是几个签约的企业主所能提供的,而是通过众多的资金提供渠道聚集的。股份公司可以追溯到17世纪的欧洲,它源于建筑业和与美洲、印度贸易所需船舶装备的高额投资的需要。股份的出现,意味着资金投入在高风险情况下的巨额收入。而来自拉丁语的"股份"一词也反映了对一部分盈利的要求。同时资本损失的风险,比如沉船事件。

指导性案例编纂中的司法统一与职能分层

生成和发展具有一定效力的裁判规则是判例的实体性特征。通过指导性案例编纂实现司法规则发展,并指导法律的统一适用是我国案例指导制度的应有功能。在不同级别法院之间实行司法职能分层,是完善指导性案例编纂更具深层次内容的制度安排和技术设置。随着我国司法体制改革的深入推行,包括指导性案例编纂在内的案例指导制度建构可以在更大的空间中获得发展。

德国商法典的最新变革

一、引子中国若干年来已决定将其经济生活进一步市场化,按照市场原则来处理经济问题。大量的带有规范私人自治、私有财产、契约自由和竞争为特征的私法条文和法律机构复兴起来或者重新被引入。这些是这一决定的必然后果。