明吕坤《刑戒》:控制杖罚、拷讯过度的技术方案(下)——法官箴言研究之八

明清两朝,吕坤《刑戒》通过律学书、官箴书、善书等渠道频繁刻印、广泛流行,影响深远。《刑戒》八章、三十二条以“不打”为主旨,涵括杖罚、拷讯两种“打”击,顾虑受刑人、用刑官的肉体(伤亡、病疲醉醒)、精神(情绪、体面)等多个层面,一“饬吏治”,二“奠民生”,体现儒家宽、恕、怜等悯恤观念及慎、仁、平、明等司法精神。《刑戒》是明代也是整个中国古代拷讯、杖罚领域问题渐次积累的对策之一,是拷讯、杖罚在制度调整过程中针对滥用酷刑的禁约方案。在明朝,《刑戒》经加工改造而被朝廷施用,清朝也有官员借鉴使用者,甚至其个别制度也带有吕坤建议的痕迹。《刑戒》是在杖罚、拷讯作为基本制度前提下的技术控制方案,是制度性解决方案之外的特别方案。

明吕坤《刑戒》:控制杖罚、拷讯过度的技术方案(中)——法官箴言研究之八

二、《刑戒》的结构、概念、精神与观念基础,理解吕坤《刑戒》,还得从其初名《筮仕要诀》开始。按,诀,指高明的方法;要诀,指秘诀、诀窍。同时,诀,也指将事物的主要内容编成顺口的、便于记忆的句子,如口诀、歌诀。吕坤《刑戒》,是用歌诀的整齐形式。

明吕坤《刑戒》:控制杖罚、拷讯过度的技术方案(上)——法官箴言研究之八

明清两朝,吕坤《刑戒》通过律学书、官箴书、善书等渠道频繁刻印、广泛流行,影响深远。《刑戒》八章、32条以“不打”为主旨,涵括杖罚、拷讯两种“打”击,顾虑受刑人、用刑官的肉体(伤亡、病疲醉醒)、精神(情绪、体面)等多个层面,一“饬吏治”,二“奠民生”,体现了儒家宽、恕、怜等悯恤观念及慎、仁、平、明等司法精神。《刑戒》是明代也是整个中国古代拷讯、杖罚领域问题渐次积累的对策之一,是拷讯、杖罚在制度调整过程中针对滥用酷刑的禁约方案。在明朝,《刑戒》经加工改造而被朝廷施用,清朝也有官员借鉴使用者,甚至其个别制度也带有吕坤建议的痕迹。《刑戒》是在杖罚、拷讯作为基本制度前提下的技术控制方案,是制度性解决方案之外的特别方案。

秦及西汉初期的奸罪与腐刑--以出土简牍资料为主要依据

在秦及西汉初期,奸罪已经被分为和奸与强奸两种类型,其相应的刑罚也有相当大的区别,其中的强奸要被处以腐刑。不过,在张家山汉简《二年律令》中,腐刑的适用并不单纯,在其律文之中,腐刑无法以一种统一的含义去理解。如果结合奸罪分析腐刑就会发现,在秦及西汉初期存在两种不同意义上的腐刑。虽然在秦汉之后的传统中国法里,这两个问题并没有必然的联系,但在出土简牍资料中却可发现秦及西汉初期的奸罪与腐刑之间的隐秘联系,并可以尝试将这种联系追溯到刑罚初定之时。

宋代“鞫谳分司”：“听”“断”合一与分立的体制机制考察

宋代府州一级审判一般有推勘、录问、检法、拟判、审核、判决六道程序。"推驳(推正、驳正)"制度是理解当时司法程序的枢纽。法司"驳正"与录问"驳正"针对府州鞫司的"鞫狱不当"。鞫司针对下级机构的"推正"和府州内诸鞫司之间互相移推是"推正"的二种类型,宋代法律从正面直接规定了录问官的驳正权。"定夺驳正"主要是针对"入人死罪"的情形。其上的幕职官及通判以"定夺"程序纠正"检法不当",而不是"别推"。"定夺驳正"是"当职官"以程序权力"驳正"冤案。开封府幕职官以推鞫为业,对刑事案件有建言权。"鞫谳分司"不排斥长官与副职参与,有长贰参与的聚议制度是长官制体制大背景所引致的必然结果,也是展示各方意见的好平台,可供长官做最后定夺。关注鞫、谳之外的其他程序,包括录问官与录问程序,幕职官的角色与作用等,不忽略其他官员或机构的存在和贡献,是正确、适度评价"鞫谳分司"及鞫谳双方作用所必须坚持的立场,"鞫谳分司"是我国古代"听""断"合一与分立的重要体制。

法制史歌诀

初涉任何学科,一定量的记诵是必不可少的。把重要的信息编成押韵的歌诀来帮助记忆或为捷径,且不易遗忘。《中国法制史》作为法学核心课程之一,学生虽然兴趣很浓,但往往苦于记忆之劳而致荒疏。《法制史歌诀》,共128句、890字,先列《中国法制史》课程的核心问题,再按朝代顺序分述历代法制要点,句句押韵,便于记诵。此对法学本科学生、初涉法史者及研究生入学考试识记法史梗概或有裨益。

纪昀《阅微草堂笔记》中的“情理法”观

《阅微草堂笔记》展现的“情理法”观,有的虽为纪昀亲友所阐发,但经其记录和整理,可以当作纪昀思想来研究。《笔记》中的“情理法”之间,“法”“理”、“理”“情”、“情”“法”有时一致,有时冲突;“法”呈现了其所包含的客观情节属性,“情(心)”呈现了其主观情感属性;“情”“理”冲突,有时表现为情感与理智在第三人身上的冲突,有时表现为情感与理智在不同行为人身上的偏缺;“情”“法”冲突,源于“法”的固定化与“情”的多层面性、多义性、复杂性。《笔记》中的“情理法”观,以纪昀对“法令”“刑”的总体观念与其亲友圈的法律实践为基础,虽有局限,但也有创获;并以“处事宽”与“论人恕”的宽恕原则为基调,对为人处事迂腐、拘泥于礼法、空谈心性的讲学家们多予批判和嘲讽,在当时的环境下,无疑具有积极的社会意义。

樊山“情理外无法律”试绎

樊山的法律思想首推其“情理法”观。樊山发现了“情理”作为网络结构而存在这一事实,实际是区分了上位情理、下位情理;樊山喊出了“情理外无法律”,堪与沈家本“不能舍情理而别为法也”相媲美,都是对“情理法”关系的深刻揭示。樊山与他官不同,为令长、为臬藩时,皆“自治文牍”,不假手僚属。故其“情理法”观是通过批语判词的零星的、连续的方式表达出来的。樊山入仕前读律三年,知法、也遵法,但更主张变通法、活用法、突破法;他论“法”,多有“情”“理”参与;主张婚田争讼适用情理断案,刑案虽须遵守例案,但也得情理通顺,故他断案,“专补律意所不及”。樊山之“理”,多指法理:有刑事法规则、民间交易规则、程序法规则及行政惯例,但也指事物规律之事理、日常行为逻辑、对官员或百姓行为原理的推测等;樊山的许多“理”,不古板、却活泼,又不和稀泥、恪守界限,一些事理经抽象即可提升为法律原则;“理”包含“罚恶”,也兼寓“赏善”;其“人情、事理”之“理”,往往与人性相关联;有的“理”,已被“法”所限定,不再无条件使用。“情”具有多层面性,“情节”意义上的“情”,讲求“情罪相符”,变通为“原情而略法”;“人情”意义上的“情”,讲求“情法兼尽”,变通为“体谅人情”;“情法两欠”时,主要指“人情”未尽。樊山言“情、理与法三者皆讲不去”,可能是今人“情理法”并提的源头之一。