论法律体系的概念结构——以价值法学为分析视角

部门法体系是法律体系概念的准通说,但对它的理论质疑很多,且这些质疑本身又处于碎片化状态中,立法机关也因此对它采取了一种有条件的接受态度。这就使法律体系概念在我国的理解处于比较混乱的处境,并导致与这一主题相关的法学本体论和方法论意义的匮乏,也阻碍了有关法学对话的进行。本文一方面通过反思准通说及其主要理论质疑的学说基础及其存在的弱点,解释了法律体系概念存在理解混乱的主要原因,另一方面通过引入价值法学这一新的学说基础来分析法律体系应有的概念结构,并阐明其在理论和实务上的双重意义。

死缓限制减刑的司法适用——最高人民法院第12号指导案例评析

死缓限制减刑是为了弥补现行死缓制度的缺陷,充分发挥其限制死刑立即执行适用的功能而设立的一项刑罚制度。从性质上看,死缓限制减刑仍属于死缓制度的内容,因而其适用应当满足死缓适用的基本条件。刑法与司法解释规定了限制减刑的适用依据,但过于原则,尚需结合立法目的、量刑原则等予以进一步明确。最高人民法院颁布指导案例是明确死缓限制减刑适用依据的有益尝试,但所选取的情节在决定死缓限制减刑的功用上需要深入剖析。

大陆行政合同的审查现状与困境

大陆行政法学界的主流观点认为,行政合同的主体、内容、目的、适用规范以及行政特权等独特面向,构成了行政合同区分于民事合同的基础,并据此主张行政合同应进入行政审判。但对最高人民法院司法解释及政策性文件的梳理显示,最高人民法院对行政合同的审判定位,存在摇摆。受此影响,一些具备行政合同主体、内容、目的或适用规范要素的单纯合同请求权分歧案件,仍由最高人民法院民事审判庭处理;而进入最高人民法院行政审判庭视野的行政合同,大多具备行政特权行使的特征。司法实践似乎已经形成了行政合同审查的民行分野的内在界限。然而,进一步的探讨揭示,民事审判处理行政合同引发的请求权纠纷,容易发生对公共利益关照不足、于相对人一方权益保障不备、裁判执行困难重重等缺陷,而现行的行政诉讼制度接纳行政合同案件,亦存在诉讼时效起算、当事人资格、受案范围与审查依据的协调,以及复合行政活动审查的困难。解决问题的根本出路在于,建构以行政法律关系为审查对象的行政诉讼制度。

人肉搜索、王菲案与隐私权保护的实证分析

"人肉搜索"虽在一定程度上发挥了舆论监督功能,但不可避免伴随着诸多负面影响。"王菲案"作为人肉搜索隐私侵权的典型案例,其核心是如何确定隐私权及对应义务的内容与界限。权利的维护需要成本,当权利的实现成本低于其收益时,权利人才有足够的内驱力去维权。侵权责任法通过降低维权成本激励被侵权人维护自身的权利,通过增大侵权成本阻止潜在的侵权冲动。基于成本与收益的考量和各方利益之平衡,网络侵权法律救济体现了"防君子易、防小人难"的旨趣。

前民法典时代的孳息归属问题研究——体系化解读之努力

体系化的解读是社会主义法律体系形成后的必然要求。在所有权保留买卖、不动产买卖等领域的孳息归属上,《物权法》第116条与《合同法》第163条有可能存在冲突。目前关于两条之间适用关系的学说相当混乱。从《合同法》第163条的立法意图、民法典构建的体系性原则、比较法渊源以及我国司法实践来看,两者之间的关系类似于同一法律文件中总则规定与分则规定的关系,与通常的法律规范冲突或规范不一致并不相同,两者发生冲突时,无需考虑其新法、旧法的关系,应优先适用《合同法》第163条的规定,而不应适用《物权法》第116条。

互联网时代倒卖车票罪的规范解读——有偿抢票服务入罪论

有偿抢票服务的本质是有偿代购,司法实践对倒卖车票罪保护法益的认识存在误区,不加区分地将所有有偿代购车票行为认定为倒卖车票罪。应把倒卖车票罪的保护法益界定为旅客自由购票的选择权,"倒卖"应理解为以营利为目的贩卖,无需"先买后卖"。有偿代购行为可区分为劳务服务型和机会垄断型,前者不是刑法调整对象,后者应被禁止。利用软件实施的有偿抢票服务属于机会垄断型有偿代购行为,其通过技术优势霸占虚拟购票窗口,侵犯了旅客自由购票的选择权,应以倒卖车票罪论处。

中韩渔业合作与纠纷探析

近年来,中韩两国间关于渔业问题时常发生纠纷,本文拟通过对《中韩渔业协定》、韩国法律对外国人捕鱼的规制以及周边海域渔业资源状况的分析,查找发生此类纠纷的根本原因,并试图就此提出相应的解决方案。

《侵权责任法》第二条(一般条款)的立法模式检讨——从比较法的观点出发

我国侵权行为一般条款的基本问题,乃权利与利益的区辩不够清晰,在实践上难以精确适用。法国模式不区分权利与利益,赋予了法官根据实际情况确定"损害"型态内涵的发挥余地。日本模式并未明确区分权利与利益。德国与台湾地区模式,则将权利与利益予以区分,其均系以财产利益的保护为主,乃通过是否侵害他人权利、违反善良风俗与保护他人之法律作为构成侵权行为的过滤机制;之所以有权利与利益之区分,仍是基于不断变迁的社会运作成本与风险的考虑而来。我国的法官职业化还在过程之中,法国民法模式在解释适用上较为不安定;日本模式其立法例不值得仿效,但其继受西方法律的经验与所发展的学说,颇值得学习;德国模式虽与我国的侵权责任法一般条款立法模式有别,但通过对德国模式的理解,将有助于日后司法实践中,具体操作权利与权益的区别,并做出合理的筛选。

文明共融的理想——论重建东亚法哲学的文化前提

本文认为要使文明冲突背后的价值观冲突给人类和平秩序带来的威胁降到最小,需要思考一种文明共融的理想。这种理想会形成反对价值观输出的国家工具性、重建价值观形成的文化正当性和承认价值观创造的文化交互性三个价值观新视角。它们将成为重构东亚概念及东亚法哲学的文化前提,从而为东亚法哲学的存在意义和发展愿景提供新的可能。

再论中国法学发展的“十字现象”(上)--从现代化法律的继受中反思“中国特色”

当我们向境外的学者介绍研究中国的社会科学议题的重要性时，可能会被询及一个问题，就是中国当前社会科学领域的研究能力与研究成果，与西方发达国家仍有较大的差距，为什么我们还要致力于研究中国的社会科学议题？其实这是一个问错了的问题，因为中国的社会科学研究水平不高，与是否要研究中国的社会科学议题是两回事。

从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析

一、引言：许霆案中的法治信息与专业要求 2006年4月21日，被告人许霆来到广州市某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款，反复操作多次。后经警方查实，许霆在明知银行卡内只有170多元的情况下，先后取款171笔，合计17．5万元。

论单位犯罪的形态结构--兼论单位与单位成员责任分离论

现行单位刑事责任的立法规定是以单位犯罪是一个犯罪行为为理论前提的,因而存在诸多理不断、剪还乱的理论死结。为此,有必要重新审视单位犯罪的形态结构,理顺犯罪单位与犯罪单位成员之间的罪责关系。通常所说的"单位犯罪"实是一种特殊的犯罪聚合体,具体包括两个犯罪行为:一个是客观实在的由单位成员实施的自然人犯罪;另一个是法律拟制的单位犯罪。即源初意义上的"单位犯罪"。这两个犯罪行为因"为单位谋利"的单位成员行为在法律评价上的双重性而被立法者人为地聚合在一起,但单位责任和单位成员责任在构成和追诉上应当是各自独立和分离的,二者并不牵涉或互为前提。

全球治理视野下的国际法治与国内法治

法治作为全球治理的根本方式,包括国际和国内两级治理领域的法治进路。国际法治和国内法治分别应对各自层级内的治理问题,其各自的观念、定位、功能存在差异;两者相互依存,借由"良法"和"善治"两大法治核心要素实现有效衔接;两者之间存在持续的互动过程,互动是国内法治与国际法治关系统一性的基本体现。国际法治和国内法治的互动框架包括三个基本点:国家个体和国内法治、国际社会和国际法治以及法治互动媒介。二者的互动具有双向性、循环性、多样性、综合性与渐进性等特征。在国内法治和国际法治的互动过程中,中国应据此明确国际定位,积极参与国际法治进程,掌握法治建设话语权。

“隐匿”司法审查下的行政裁量观及其修正——以《最高人民法院公报》中的相关案例为样本的分析

从形式上看,在《中华人民共和国最高人民法院公报》刊载的行政案例中,人民法院很少运用"滥用职权"标准和"行政处罚显失公正"标准来对行政裁量进行司法审查。然而,人民法院立基于裁量二元论,通过将与裁量有关的争议置于事实或法律问题的范畴,借助其他审查标准实现了对行政裁量的审查。与此同时,在对所谓的事实或法律问题进行审查时,人民法院遵循的却是基于裁量一元论的判断过程审查模式。对审查标准与审查强度内在矛盾的揭示和剖析表明,裁量一元论在事实层面具有存在空间以及在理论层面具有证成可能,从而为《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第5目的修改指明了方向。

侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路

侵权赔偿与社会保险并行给付问题,既是现代侵权多元化救济模式所带来的典型难题之一,也是中国《侵权责任法》与《社会保险法》有效衔接的关键所在。目前中国立法并未完全解决该难题。学说多围绕比较法上的补充模式、兼得模式、替代模式或选择模式展开讨论,见解不一;审判实践也未能达成一致意见。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上各有不同。并行给付问题的解决,取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补,应依不同赔付项目的不同性质分别判断。

死缓适用之实质标准新探

死刑缓期二年执行与死刑立即执行都是死刑的执行方式,二者适用的界线不在罪责层面,而在伦理层面。"不是必须立即执行"这一死刑缓期二年执行的适用原则,是刑事政策导入刑法的结果。由于在强调生命至上、保障人权的背景下,"不是必须立即执行"的原则应当被解读为"被害人宽恕加害人的罪行",因此,被害人宽恕是死刑缓期二年执行适用的实质标准。在加害人应当被判处死刑的前提下,如果存在被害人宽恕的因素,那么可以对加害人适用死刑缓期二年执行;但是,如果加害人犯下了震撼人类良知的罪行,那么即使其得到被害人的宽恕,法官仍得基于普遍正义的考量依法决定对其不适用死刑缓期二年执行。