“法律职业伦理”课程教学改革与展望--以清华法学院为例

法律职业伦理教育具有感召和规制的双重使命,同时具有被重视和忽视的悖论现象。清华大学法学院“法律职业伦理”课程开展教学改革,注重古今中西贯通、理论与实践的结合、吸收域外教学经验并注重启发式教学,以历史视野、比较视野和中国实际三个观察维度贯穿教学,并建立课程案例库等。就学生反馈来看,该教学设计的调整存在课程目标、理论教学作用不明晰等固有问题并引发课业压力大等新问题。法律职业伦理教学是法学教育二重性的集中与发散,学生的多重困惑实际来自授课者对法律技术的教与学、道德的教与学、交叉学科教与学问题的困惑。法律职业伦理教学的改进需厘清该三者及其关系,明确课程教学目的,激活所依托的基础理论教学和职业道德教育,强化学生的主体性作用,同时把握变与不变,前者因应法律与社会的动态性,表现为掌握法律政策与改革动向,拓展特定法律职业伦理的内涵与外延,后者系道德性思维的阐发。

监护人责任的实体法与程序法问题

监护人责任属于替代责任。监护人是侵权责任的主体,应当直接向被侵权人承担全部的侵权责任,而非相应的责任或补充责任。《民法典》第1188条第2款要求从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用,不足的部分才由监护人赔偿,该规定过于保护被侵权人以及监护人,忽视对被监护人的保护。父母作为未成年子女的法定监护人应当共同承担监护人责任即承担的是连带责任。离异夫妻中未与未成年人子女共同生活的一方也应当承担全部的监护人责任。没有与继子女形成抚养教育关系的继父母不承担监护人责任。继父母收养继子女后,应当承担监护人责任,被监护人的生父母不再承担监护人责任。教唆人、帮助人的侵权责任与未尽到监护职责的监护人承担的相应的责任以及监护人与有过错的受托履行监护职责的人所承担的侵权责任的关系都属于部分的连带责任。在监护人责任诉讼中监护人与被监护人属于共同被告。

制裁抑或反制裁?——欧盟《反经济胁迫条例》的国际法分析及应对

欧盟制定的《反经济胁迫条例》通过“经济胁迫”概念将第三国的合法经贸措施非法化,并试图通过反应机制与行动流程实现消极防御与竞争博弈的双重目标。该条例本质上是欧盟创设的一种兼具“制裁”与“反制裁”性质的新型法律工具,在国际投资和贸易条约以及相关习惯国际法上的合法性都存疑。鉴于该条例的实施可能会对中国企业造成负面影响进而触发我国的反制裁法律制度,我国应从提升企业应对能力、寻求司法救济、完善反制裁体系、参与构建国际规则及话语等四个维度统筹应对条例潜在的不利影响,积极维护我国的主权、安全和发展利益。

香港法院适用中国宪法问题研究

如何处理中国宪法在香港特别行政区的适用,一直是基本法研究领域中的一个难点问题。其症结在于:如何解释基于主权回归而理应适用的诉求与不能完全适用的实践之间的矛盾。对回归后香港法院引用宪法的判决进行梳理,就会发现虽然香港法院适用宪法的情况不乏实例,但都集中于特定案件或特定问题上,并未在宪法审查这一典型形态上适用过宪法。维持这一有限适用模式显然不利于宪法最高效力及其规范性价值之彰显,但建立完全适用模式又会与既有的宪法规范体系产生冲突。面对这一双重困境,从短期看,可以运用法律解释的方法发挥全国人大常委会在香港法院适用宪法上的桥梁和监督作用;但此问题的彻底解决,则一方面有赖于内地自身宪法审查制度的不断完善,另一方面也取决于宪法学理论是否能为"一国两制"内在张力的纾解提供一个更为融通的体系化思路。

一份创设法律规则的判决——最高人民法院(2015)民提字第126号民事判决之评释

在最高人民法院(2015)民提字第126号民事判决中,系争案件涉及股权质权、提单质权、留置权、保证金、最高额保证、让与担保等多种担保形式,需要解决提单的物权凭证属性、提单持有人享有何种权利等疑难复杂问题,需要适用海商法、物权法、担保法、合同法、民事诉讼法等多部法律及司法解释,最高人民法院对系争案件的判决显示出对民商法的整体把握十分到位,纯熟而充分地运用法学方法论,准确地寻觅请求权规范基础,认定并阐释提单所表征的权利及其抗辩事由因提单类型及所处法律关系的不同而不同。值得特别指出的是,该民事判决通过法律及合同解释,形成了若干法律规则,在一定意义上也可以说创设了若干法律规则,如提单交付之时,即可发生债权请求权转让的效力,进而完成提单项下货物的指示交付,只是未经通知,其债权请求权的转让对提单项下货物实际占有人不能发生对抗效力。当然,该民事判决也有进一步提升的空间,如当事人未于诉讼过程中主张不安抗辩权,该民事判决却依职权援用合同法关于不安抗辩权的规定,这有违法治及法理。

我国法院对日劳工索赔诉讼的管辖权问题研究

在日本法院进行的对日劳工索赔诉讼屡屡受挫,至今没有一件真正意义上的胜诉,特别是由于日本最高法院在西松建设案的终审判决中采取《中日联合声明》已经放弃个人请求权的立场,使对日民间索赔在日本法院已近行不通。这就迫使我们开始寻找其他途径,因此在我国法院进行诉讼便不失为首选。在就我国法院行使管辖权的依据、可能影响我国法院行使管辖权的因素进行了梳理和粗浅的探讨后,本文认为我国法院就我国劳工索赔案可以行使管辖权。

盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开

盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系,二者属于不同的不法类型。从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发,个案中区分盗窃罪和诈骗罪的关键因素是,是否存在被害人的财产处分行为。对此,要结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性这三个要件进行判断。当被害人有意识且自愿地通过自己的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时,就应当认定其进行了财产处分,行为人构成诈骗罪。反之,则应当认定行为人构成盗窃罪。这一判断标准不仅应当适用在涉及有体财物的场合,也应当被贯彻于涉及无体财产性利益的案件中。最高人民法院第27号指导案例从结论而言是正确的,但在论证上仍有瑕疵。

论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准——评最高法院买卖合同司法解释第9、10条

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条与第10条分别规定的是普通动产与特殊动产的多重买卖中标的物所有权归属的确定标准。这些标准包括支付价款优先说、合同成立在先说以及交付的效力优于登记等。司法解释的起草者旨在通过上述标准实现维护诚实信用原则,防止多重买卖的目标。然而,由于这些标准既违背了基本的法理。也不符合《物权法》的规定,因此它们不仅无法实现起草者的初衷,还会制造更大的混乱与问题。

论人民法院在民事诉讼中的职权

法院是民事纠纷的裁判者 ,裁判权是其最基本的职权 ,然而 ,在围绕着这一职权的行使而展开的一系列程序中 ,又衍生出诸多权利 ,如程序控制权、程序事项裁决权、调查取证权、释明权、事实认定权等。程序控制权和程序事项裁决权是法院控制诉讼的发生、发展和终止的节奏和方式并对程序争议事项进行裁判的权力 ;调查取证权、释明权和事实认定权作为法院的三大审理权 ,在不同的诉讼模式下是有所区别的。笔者认为 ,在我国 ,法院不应通过职权干预调查取证 ;释明权作为一把双刃剑 ,应正确把握和运用 ;而事实认定权的行使 ,则必须通过建立一套科学的证据规则 。

论交通肇事罪的若干问题——以最高人民法院有关司法解释为中心

最高人民法院的有关司法解释修改了现行刑法中的交通肇事罪的成立要件。交通肇事罪中,具有共同犯罪的形式;责任的认定,应从刑法处罚的立场出发;"交通肇事后逃逸"不仅是定罪情节,也是量刑情节;交通肇事后逃逸行为中,包括对他人死亡有认识的情况;肇事后将被害人带离现场的行为是作为形式的故意杀人行为。

多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质

长期以来,美国联邦最高法院的司法审查虽被视为法治和人权的捍卫者,却被作为民主的对立面。结果,它在理论上陷入难以自拔的合法性困境,或者说"反多数难题"。本文结合法律和政治学者的讨论,考察美国司法审查的现实图景,指出它具有很强的"多数主义"性质。具体表现为,多数司法判决符合当下多数公众的意见,最高法院这一机构和司法审查这一制度获得多数民众的持久认同;不但如此,司法审查能够在一定程度上回应公众意见,从而在较长时段与主流意见的变迁保持一致。这种"多数主义"的性质,是由法官自身对公众意见的关注和尊重、其他部门和公众对宪法含义的争夺以及法官任命体制等外在制衡,共同促成和保障的。美国联邦最高法院在与其他机构的竞争合作中动态地表达民意,它受制于民主过程,也塑造民主过程。在此意义上,司法审查是美国民主体制的一部分,具有民主合法性。对于"反多数难题"的讨论而言,真正的问题不是司法审查是否符合"民主",而是现有的民主理论是否符合政治现实。

论人民法院对民事习惯法的适用

2017年10月1日起施行的《民法总则》第10条规定:"处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。"这直接确认了习惯法为我国民法的法源,为人民法院适用民事习惯法提供了更为明确的法律根据。人民法院适用民事习惯法解决纠纷有助于克服制定法的局限,也是尊重民族传统、民族文化的体现,有助于法律与社会生活的一致和协调。人民法院适用民事习惯法的条件包括民事习惯法的长期性、共知性、内心确信性、可证明性等积极条件和不违反法律的强制性规定、不违反公序良俗等消极条件。人民法院适用民事习惯法的方式包括直接采用和解释法律、司法调解等间接方式。人民法院对民事习惯法适用的效力主要表现为优先于制定法、补充制定法、解释制定法等方面。需要通过讨论、培训促进司法共同体对此问题形成共识,进一步重视司法实践中民事习惯法的适用问题。

论执纪执法指导性案例的参照适用问题——与最高人民法院指导性案例比较的视角

执纪执法指导性案例的重要意义在于对各级纪检监察机关处理同类问题时进行指导。在对其参照适用过程中,对执纪执法指导性案例的所有部分应全面参照,而非像各级法院参照最高人民法院的指导性案例那样,仅参照其裁判要点。在具体参照方法上,判断何为执纪执法指导性案例的“类似案件”,可以部分比照最高人民法院指导性案例所采用的类案判断方法,从争议焦点入手判断待决执纪执法案件与执纪执法指导性案例的相似性,并由执纪执法者自行从执纪执法指导性案例中提取处理规则进行参照。但是,提取出的规则不得违反相关党内法规的规定,其参照适用范围不应超过执纪执法指导性案例本身规定的情境。

刑事推定中的合理联系标准——以美国联邦最高法院的判例为视角

在美国法中,合理联系标准是判断刑事推定在宪法上是否有效的重要标准。它由联邦最高法院在1910年的Turnipseed案中确立。经过短暂的偏离,合理联系标准在20世纪40年代被确认为审查制定法推定有效性的首要标准。1979年的Allen案对合理联系标准的适用范围做出重大的限制,降低了该标准之于刑事推定的重要性。合理联系标准的兴起与衰落,折射的是正当程序在20世纪的美国所经历的意义流变。有必要正视合理联系标准与刑事诉讼对控方的证明要求之间是否协调的问题。

主合同无效时保证人的责任问题——兼评最高人民法院《担保法解释》第8、9条

主合同无效时,保证人因其过错而承担的不是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。

论外国法院判决的自动承认制度

关于外国法院判决的承认主要有法院宣告制和自动承认制两种模式,现在大陆法系国家及欧盟的法律制度均倾向于自动承认制,而我国现在采用的是法院宣告制。本文重点介绍了自动承认制和法院宣告制的含义及具体内容,阐述了自动承认制下的具体制度框架,并指出法院宣告制的弊端。本文认为我国现在实行的法院宣告制是在特定历史时期对《民事诉讼法》第281条及第282条理解或解释出现偏差的结果,主张在当前国际交往中应该遵循国际主义精神,为更有效地保护当事人合法利益、维护法律关系稳定、避免因出现相互矛盾的判决而产生跛行法律关系、节省司法资源及减少当事人的负担等,应将我国的承认制度作自动承认制之解释。本文为我国的外国法院判决承认制度提供不同于现行司法实践的解释方法。

论不动产抵押权的善意取得——兼评最高人民法院物权法司法解释之规定

第三人能否善意取得不动产抵押权应予考虑的主要情形与判断标准包括:1.冒名处分他人不动产的,不应适用善意取得。当然,在对特定财物进行连续处分的情形下,即便第一次的处分行为是冒名处分,也并不会否定此后连续发生的其他处分行为适用善意取得的可能性,除非此后连续登记的两个处分行为都是冒名处分行为。2.受让人是否善意的判断标准不应脱离不动产登记簿的记载,不应将受让人应知而因重大过失未知作为排除善意的情形。在不动产登记簿记载的权利主体错误且真实的不动产权利人能够举证证明受让人知道该错误时,受让人不构成善意。3.抵押权的善意取得无须以支付合理价格或合理对价为要件,更不以抵押权人是否实际履行主合同的义务为判断标准。4.无论登记机构还是法院的行政审判庭,在进行更正登记或审理行政诉讼时,都必须考虑涉案不动产是否已为第三人善意取得的问题。

中国法院适用国际条约所涉若干基本概念辨析

国内法院适用国际条约是指法院以条约为依据对当事人之间的纠纷做出裁判。适用条约有别于援引条约和遵守条约。我国法院适用条约其实是法院适用私法条约,公法条约不宜在法院适用。法院适用条约应该有宪法或基本法的授权,条约可以规定其适用条件,但其自身不构成法院适用条约的依据。私法条约的解释既有条约解释,也有法律解释。由于法院适用的是私法规范,因此,法院对条约的解释实际上是法律解释,而非严格意义上的条约解释。此外,法院在适用条约时应通盘考虑条约与法律的位阶,不应不加区分地适用“条约高于国内法”原则。

提审:制度机理与演进路向——以法院审级职能定位改革为背景

提审制度是我国民事诉讼中较为独特的制度。完善提审制度是本次四级法院职能定位改革的一项重要举措,作为改造案件报请的制度依托,其目的是在审判重心下沉的背景下,通过提高特定类型案件的审理级别,促进法律统一适用和避免地方保护主义。提审是有别于其他管辖规则的主动调整规则和例外裁量规则。提审受我国四级法院兼治初审管辖的传统以及司法行政化管理理念的影响。从实践来看,提审在过往发挥了一定的积极作用,但其运行逻辑本质上与司法权和司法组织的运行理念及应有机理有隙,因此,未来可逐步通过完善保障司法公正和促进法律统一的制度予以弥补,逐渐弱化提审。

论人民法院不得启动不利于被告人的再审

人民法院启动再审是我国刑事审判监督程序的一部分,其既包括有利于被告人的再审,也包括不利于被告人的再审。从刑事诉讼基本原理来看,允许人民法院启动不利于被告人的再审的做法违反了不告不理原则、控审分离原则和禁止双重危险原则,在部分案件中还违反了上诉不加刑原则。从世界范围来看,无论是大陆法系、英美法系还是混合法系,无论是否允许法院启动再审,都不允许法院启动不利于被告人的再审。允许法院启动不利于被告人再审的制度在当今已经不具有任何正当性。从实务的角度,人民法院应当立即停止启动不利于被告人的再审;从立法的角度,应当明确禁止人民法院启动不利于被告人再审的规则。