欧洲法院国家安全情报领域算法规制的经验及其借鉴——以La Quadrature du Net and Others案为例

[目的/意义]La Quadrature du Net and Others案是欧盟法院第一次以判决的形式回应成员国国家安全情报领域算法运用的立法,对其进行研究不仅能够拓展理论研究的视界,也可为我国相关制度的构建提供镜鉴。[方法/过程]采取案例分析法,深入分析欧盟法院国家安全情报领域算法规制的逻辑基点、路径和方法。[结果/结论]该判决对欧洲人权法院及法国均产生重要影响,但无论是传统情报监督路径与方法,还是新兴算法规制路径与方法,均存缺憾。我国在推进国家安全情报领域算法运用的同时,要对其基本权利干预性有充分认识,应通过立法强化国家安全情报领域算法运用的规制。

数据抓取行为正当性边界的法律分析——以中国、美国、欧盟模式为例

通过对比美国、欧盟和中国范式之共性及差异,发现相较于美国和欧盟,中国在价值导向上强调保护竞争者利益而忽视数据自由。究其原因,与当下司法实践中存在的固守数据权属划分理念、“商业道德”之法外因素涵义过宽以及过度依赖传统民法之侵权行为认定路径关系密切。中国未来在认定数据抓取行为的合法性问题上应当遵循如下规则:在司法理念上,应重视数据流转之属性,赋予消费者以数据携带权;在法律适用上,应限缩一般条款之适用,细化“商业道德”之内涵;在裁判进路上,应明确竞争法之行为法特点,通过“合法利益测试”建立起兼顾竞争者、消费者、公共利益之衡量范式。

出资未届期股权转让后的责任承担研究——兼论新《公司法》理解及适用中的理念与原则

在对新《公司法》条文进行解读和适用时,需要引入商业理念来平衡因司法裁判理念所形成的负面冲击,正确理解有限责任原则以及商事信用制度的本质,正确把握《公司法》的价值导向,即不仅着眼于解决纠纷、救济权利,更应展望活跃创新、自由经营、繁荣商业。以对新《公司法》第88条第1款的解读为例,在限期认缴制下,股东享有期限利益,出资未届期股权的转让不构成对出资承诺的违背,故转让人并不承担信用责任。出资未届期股权转让的同时发生权利义务的概括转移,出资义务原则上由受让人承担。但转让人在持股期间负有法定的股东责任,在选任股权受让人时也负有一定的谨慎义务,此时所构成的责任为补充担保责任。但这种补充担保责任的承担是有限度的,基于信用保护和有限责任原则,应以债务形成的时间为标准,划定转让人需要承担的补充担保责任的范围,明确转让人仅须对股权转让前形成的债务承担担保责任。此外,就实践中产生的如部分转让、多次转让、未办理股权变更登记等特殊情形,则应特殊对待。在转让人承担了补充担保责任之后,其既可以选择向公司主张获得所缴纳的受让人不能缴纳部分出资所对应的股权,也可以选择在其所承担的担保责任范围内向受让人进行追偿。面对新《公司法》下出现的大量新规则,新《公司法》第88条第1款的理论分析与解读具有典型意义。对新规则的理论分析和解读,有助于推动《公司法》理念的统一,有助于保持新旧法律规则在理念和原则上的协调,有助于新《公司法》在实施与适用过程中实现法律效果和社会效果的统一。

数字平台自我优待:行为类型与法律规制

数字平台的健康发展、做优做强须强化反垄断监管,而自我优待是数字平台反垄断的重点之一。作为一个伞状概念,自我优待不宜泛化讨论,应将其限定在平台内部讨论,具体指“双角色平台”对平台内自营商业活动的优待。自我优待的实践样态可分为三个类型,即算法操纵型、数据利用型、平台规则支持型,不同类型的自我优待有不同的行为特征。自我优待存在“双轮垄断”的反竞争性,会对其他经营者、消费者、创新产生竞争损害,其法律规制既不可失之于宽也不能失之于严,应采用行为主义理论,着重分析行为效果,坚持惩戒性规制与激励性规制相统一,鼓励并引导数字平台就自我优待行为建立合规审查机制。

中国内地涉港澳民商事诉讼证据公证证明制度之初探——以广东省法院的实践创新为基础

随着我国内地人民法院审理涉港澳民商事案件量日趋增加,我国区际司法冲突日益明显,其中域外证据公证证明制度在实践中存在一定争议。本文旨在通过讨论民商事诉讼域外证据公证证明制度的合理性因素,对人民法院适用域外证据公证证明制度的实践创新作出学理探讨。

文义的边界与文义解释的限度——《民法典》语境下的方法论展开

文字作为信息的传递途径和内容,是认知的起点。法律文本依附于文字,法律规范的意义同样以文字的意义(即文义)为基础。法律适用的过程,即法律解释的过程,始于文义,一定程度上也止于文义。文义有边界,超出文字意义的限度,即超出了法律解释的范围,进入法的续造领域,须借助类推等方式进行法律漏洞填补。文义解释是法律解释的起点,但不是全部,有其限度;即便是文义清晰时,亦应将自罗马法以来的“明白无误规则”仅认定为一项推定规则,仍需结合其他解释方法,尤其是目的解释,来探求规范的“目的”和“意义”。《民法典》解释适用语境下,以解释论为面向,应坚持文义解释的方法论价值,亦应在此基础上超越其“文本”价值本身。

析澳门新国安法中实体法修订的理论依据与现实依据

2023年5月18日,澳门特别行政区立法会全票通过了关于《修改第2/2009号法律〈维护国家安全法〉》的法案。本文旨在从刑事实体法的角度,就修改后的新国安法第2章规定的具体犯罪在其修订过程中涉及的理论依据与现实依据进行分析和论证。通过对宪制性法律与刑事实体法之间的关系、具体犯罪罪名的置换、具体犯罪构成要件的修正、新罪名的设置以及犯罪预备行为实行行为化五个方面的分析和论证,说明新国安法是一部严格遵循刑事实体法立法规则、坚持从实际出发的具有鲜明地缘特征的国安法,并由此表明,新国安法为澳门特别行政区全面履行维护国家安全的宪制性责任提供了坚实的法律基础。

人民法院司法政策听证制度构建探究

人民法院在制定司法政策的过程中引入公开听证可以有效实化人民群众的司法知情权、参与权、表达权和监督权,这对规范司法行为和提升司法公信具有重要意义。其制度构建应当以提高司法政策水平与增强人民群众公平获得感相统一为出发点,坚守听证主体分类设定、听证代表随机产生、说明人诚实答问、听证内容过程公开和听证意见采舍结果反馈5个落脚点,明确听证适用范围、听证主题和听证事项的确定规则,明确听证主体的“双边四方一主线”关系及其产生条件与方式,明确以听证会为核心的3阶段程序,以此形成法院司法政策听证制度的基本框架与主要内涵。

医疗行为二元属性之困惑——以澳门终审法院第23/2005号上诉案的争议为视角

澳门法将公立医疗机构看成是公共行政实体,是公共福利机构;将公立医院中的医疗行为定性为公法管理行为,而把私立医疗机构中的医疗行为定性为私法管理行为。因医疗行为属性的二元化,引发了不少司法上的争议。若医疗行为定性采一元化,法律适用可直接由民法典中的民事责任制度规范,不必通过4月22日第28/91/M号法令转介,这样,赔偿标准更容易达到统一;而且法院、法官、法律适用三者之间的关系都理顺了,司法判决也更为公正。

人工智能法律主体地位探究

人工智能的出现使得法律领域的既有制度面临不同程度的冲击,人工智能的法律主体地位,人工智能的侵权责任承担,以至赋予人工智能主张知识产权的可能均存在异议。人工智能具备一定自主思维能力,使其区别于传统的可以任意支配并完全能够预知结果的客体物。在没有技术限制的情况下,人工智能的发展将逐步精进,而人类对其支配与掌控的程度将逐步弱化,预先制定实践活动中对此类特殊物的规制机制就显得十分必要。在顺应技术革新发展的浪潮中明确人工智能的法律地位并据此建设充分的法律规制方案,才能避免技术的无序化发展甚至损害人类自身的利益,明确人工智能法律地位则成为了制度设计中至关重要的一环。

生态文明建设背景下野生动物资源刑法保护检视及优化路径

完善的野生动物资源刑事保护是生态文明建设的重要组成部分,2022年《野生动物保护法》修订法律责任条款后,刑法与该法的衔接产生了问题,尤其是在规制非法向境外提供野生动物遗传资源和防范外来物种方面存在疏漏,已有罪名在适用过程中也存在调整范围重合、违法与犯罪边界模糊等问题。通过运用规范研究方法和案例分析方法,对当前刑事立法及司法适用情况进行分析。在立法层面,激活附属刑法立法模式能从根源上解决刑法与其他部门法的衔接困境,短期内可通过修订罪名规定、增设入罪情形等方式合理调整刑法保护范围;在司法层面,调整司法解释对非法狩猎罪等罪名的入罪标准,同时优化现有定罪机制能实现刑事保护与人权保障的平衡。

避风港原则司法适用的前提与条件研究

避风港原则适用的法律后果是互联网服务提供商免于承担法律赔偿责任。互联网服务商不知情是其司法适用的前提;接到有效通知,并采取必要措施以避免损失进一步扩大,是其司法适用的具体条件。然而在实践中,避风港原则司法适用的前提未得到足够重视,适用条件不够具体和明确。因此首先有必要引入红旗原则解读避风港原则司法适用的前提。其次需结合最高院颁发的第83号指导案例,通知范围除了证明侵权事实的初步证据外,还应当包括订单编号和侵权行为比对表等;必要措施包括屏蔽、删除、断开链接等,转通知属于必要措施之一。

人工智能生成物的法律定性之思考

未来人工智能将在发明创作的过程中极大程度地冲击着人类社会,因此,有必要提前审视人工智能对知识产权创造性的影响。随着人工智能越发成熟,该技术在社会中必将会得到更加广泛的认可和使用,那么,作为人工智能生成物在知识产权法中的法律定性又该如何 2020年新修订的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第3条对作品认定的构成要件做了规定,以更包容的态度接纳更多更新的作品种类。作为人工智能,其生成物是否也同样受到著作权法的认可和包容,也即成为作品?尤其是在表现形式上与人类作品高度相似的情况下,其内容很可能因具备作品的构成要件而实际受到了保护,但该结果的出现是因举证规则造成的,并不意味着人工智能可以得到著作权法的认可,更不会代表著作权法因人工智能而改变。对认定人工智能生成物的法律定性,需要从现有立法、生成物整个产出过程中加以判断,并借助知识产权方法论中的平衡理论来界定,从而实现对人工智能生成物的知识产权保护。

论目的论扩张的司法说理

“目的论扩张”由来已久,但是对其司法说理机制却仍未有清晰的说明,从而导致目的论扩张出现滥用的趋势。目的论扩张是指为实现法律目的,在原有法律规范的基础上增添新的构成要件。目的论扩张与类推适用并不相同,二者存在根本性的差异。类推适用并不改变原有规范的构成要件和法律后果,仅改变原有法律规范的目的适用范围,即法律关系。目的论扩张的司法说理分为内部论证和外部论证,内部论证要求目的论扩张的适用要符合演绎推论;外部论证要求说明超出法律文义理由的必要性,若适用目的的理由之间存在冲突,还需要就目的之间的权衡做出说明。因此,适用目的论扩张司法说理本质上是超脱法律文义理由的二阶论证。

赌博与开设赌场、跨境赌博罪的法律适用问题研究

全国清风活动进行的如火如荼,赌博罪也再次被广泛关注,赌博行为是否应当被刑法规制的争论也再次甚嚣尘上,我国对于赌博行为历朝历代都秉持着惩罚的态度,刑法第303条被修改两次,法定刑被提高,《刑法修正案(十一)》通过新增组织参与国(境)外赌博罪实现在法律层面上解决组织中国公民参与跨境赌博行为规制的问题。为了确保对赌博犯罪行为的有效打击和司法公正,需要明确赌博罪和开设赌场罪的认定标准。同时,还需要进一步明确组织参与国(境)外赌博罪入罪的门槛以及其他相关要求。此外,在界定不同类型的赌博犯罪时,应清晰地区分赌博罪、聚众赌博型赌博罪以及开设赌场罪之间的差异,充分发挥第303条在司法实践中的价值,避免新法出现闲置不用的尴尬局面,这也有助于提高司法机关对赌博犯罪行为的打击力度和效果,从而实现社会治理和法治建设的目标,更好地保护社会公共利益,维护社会秩序。

偷换二维码行为的刑法学定性

随着科学技术的进步与发展,通过二维码扫码支付的行为方式已经变得非常普遍,但是与此同时也衍生出一系列财产类犯罪难题,其中就包括偷换二维码行为的刑法学定性问题。偷换二维码的行为涉及三方主体,因而应当以区分的视角来进行定性分析。具体来说,该行为构成了对商家的盗窃罪以及对顾客的诈骗罪,但是由于该行为侵害的法益具备单一性且只有一个危害后果,因此无法适用想象竞合犯的处理方式。对于此类偷换二维码案件,需要通过民事的不真正义务分配以及权利外观理论,确定真正的被害人为商家,同时将本案之行为对象解释为债权,最终认定为盗窃罪。

论董事对第三人责任——以新修订的《公司法》第191条为视角

此次新修订的《公司法》第191条规定了董事对第三人的责任制度,应将该责任制度区分为直接损害和间接损害的情形,并分别讨论两种情形下的责任构成要件。董事与公司作为独立的民事主体,过错董事应与公司承担连带责任,具体为按比例的连带责任。考虑到董事之间权力的差异性,有必要针对董事赔偿标准实施差异化调整,以实现对董事利益的合理均衡。Article 191 of the newly revised “Company Law” stipulates the liability system of directors to third parties, which should be divided into direct and indirect damages, and the constituent elements of liability in each case should be discussed separately. As independent civil entities, directors and the company should bear joint and several liability with the company, specifically in the form of pro- portionate joint and several liability. Considering the differences in power among directors, it is necessary to implement differentiated adjustments to the compensation standards for directors in order to achieve a reasonable balance of interests for directors.

论法定继承的法律适用

由于目前世界各国调整其国内法定继承关系的相关法律规定千差万别,导致与法定继承相关的法律冲突大量发生。如何解决此类法律冲突,确定涉外法定继承的法律适用,已经成为国际私法研究的一个重要课题。各国立法和国际公约采用的涉外法定继承法律适用原则有同一制和区别制,这两种原则各有千秋,我国也采用了区别制原则,但在这方面规定很简单,甚至存在很多法律空白。本论文就法定继承的法律适用展开探讨,并通过考察部分国家立法以及1988年的《死者遗产继承法律适用公约》,对当前我国和国际社会关于涉外法定继承的法律适用情况进行简要分析并提出笔者个人的看法。

休谟正义哲学中的法律行为理论——兼论私法规则之治的思考进路

以正义规则为核心的休谟正义哲学,常被认为是一种财产权理论或德性论,但同时也是一种法治理论。从静态的占有稳定之规则,再到动态的财产基于同意移转以及许诺的履行之规则,其间的思考进路与德国法上的法律行为理论如出一辙,体现的是私法意义上的规则之治,背后支撑的是人类利己的天性。难以自觉遵守正义法则乃人类天性使然,因而需公权力保障强制实施。私益为公权之行使提供正当性理据,公权之最终目的亦须回归至私益,狭义上的公益目的是为了实现更加广泛的私益。私法为“里”,公法为“表”,休谟的法治,即为一种通过公法形式实现私法目的的私法之治。

对贝卡利亚刑法解释体系的反思与现代化修正

贝卡利亚作为近代资产阶级刑法的鼻祖,曾在《论犯罪与刑罚》中构建了立法权与解释权相融合、司法权与解释权相分离的刑法解释体系,并由此衍生出了极端的罪刑法定原则。这一体系在当时具有划时代的意义。但是,贝卡利亚过分否定法官的解释权,且忽略了学理解释对刑法活动的重要作用。笔者基于对贝卡利亚刑罚解释体系的启发,认为应当重视、提倡学理解释,对有权解释进行程序限制和内容审查,并建立对刑法解释内容合理性的客观标准,以完善我国的刑法解释体系。