艺术、理论及社会正义--美国芝加哥大学教授玛莎·努斯鲍姆访谈

玛莎·努斯鲍姆教授是当代世界最为重要的思想家之一,其思想对当今世界的伦理学、法学、经济学、教育学及跨文化研究等多个领域都产生了非常重要的影响。与传统的哲学家不同的是,努斯鲍姆教授格外重视包括文学在内的各种艺术,并将其纳入到她的伦理学与正义论思想的建构之中。为此,笔者就文学艺术的价值、文学理论的伦理转向、人文教育的现状、多元文化与普世价值、知识分子与社会正义等问题对努斯鲍姆教授进行了采访。

为了利润的教育,为了自由的教育

本文简要对比了两种教育,即为了经济富裕的教育和为了人的发展的教育。作者指出,因为迫切追求利润,对民主未来非常重要的价值正面临丧失之虞。如果教育真的要促进人的发展而不仅仅是为了经济增长和个人财富增加的话,批判性思考能力和想象力就绝不能忽略。

法治测量中的误区

利用指标体系对法治水平进行测量是法治研究中的一个新兴领域。在设定指标体系的过程中,研究者往往会面临抽象概念的概念化、测量方法以及指标体系功能导向等三个方面存在的问题。这些问题的背后是三组存在一定冲突性的指标体系功能预期,包括指标的全面性与代表性、数据的主观性与客观性以及指标导向性与信度。在指标体系的具体设计过程中,研究者一方面需要对其功能预期有清晰的认识,另一方面需要借助一些方法来避免或减少上述问题。

世界政治与国际法视野下的朝觐制度

有关朝觐的国际关系是权力、法律与宗教间的一种美妙互动。有关朝觐政策的争辩构成了国际性伊斯兰组织之间的权力竞争,这促进了伊斯兰世界内部阿拉伯国家集团、亚洲国家集团与非洲国家集团之间更多的讨价还价与合作。朝觐是一种建立在习惯国际法基础上的进化的国际机制,但更为重要的是,它是世界范围内伊斯兰教最明晰的缩影,并使民族国家的利益服从于全体穆斯林遵从主命的义务。伊斯兰现代主义的支持者依靠朝觐这一理想,支持对更大的世界共同体与道德的呼吁,这与引导当前关于国际关系与国际法之理论革命的西方律师们的观点有着惊人相似之处。

法人犯罪(上)

法人刑事责任在美国法律中虽然属于相对崭新的领域，但目前正呈迅速发展的态势。我们认为，在一个有着相关民事赔偿规定的法律体系中没有必要规定法人刑事责任；而且，追究法人刑事责任在实践中带来了过分威慑的严重后果。

反垄断法规制不公平定价的国际经验与启示

本文为应用中国《反垄断法》规制不公平定价条款提供了一个经济学分析框架。研究表明,几乎所有司法辖区的相关法律条款都只在特殊情况下才会考虑认定不公平定价,并很少用于创新密集型的行业。对于那些按照不公平定价被提起诉讼的案例,法院和市场竞争监管机构会进行重要的测试并给出确凿的证据,证明价格远远高出成本,以及以不公平的价格给买家提供产品价值。大量的实证研究表明,由于创新活动是经济增长和社会福利的源泉,各国在不公平定价案例的选择以及认定上极为谨慎。本文指出,全球司法和反垄断执法对不公平定价案件所采用的方法与现代中国的经济政策是相一致的。

“伊斯兰全球化”对中国未来的影响

伊斯兰全球化是与宗教、经济、政治和外交等领域的各项发展结合在一起而形成的,上述领域的形势发展正在改变着伊斯兰世界。伊斯兰全球化包括这样一些组成部分:朝觐与宗教旅行,资本主义与伊斯兰金融,民主与伊斯兰现代主义,以及按照多种多样的文化环境里的穆斯林的各不相同的需求与偏好而逐渐建立的新的国际机制。伊斯兰全球化允许现代穆斯林加入国际社会生活的主流,并同时对国际社会加以改革。其实,这些也正是中国的目标。特别是,中国领导人对软实力表现出了更大的兴趣,而且热切地认同关于文明间对话和全球治理的远见卓识,因而伊斯兰全球化的目标也可视作是中国的目标。

为什么马克思主义依然不需要规范理论

马克思没有规范理论(normative theory),即一种致力于有理有据和系统地论证他的规范观点(normative opinions),以显示这些观点具有合理的义务性和客观有效性的理论。在这方面,马克思显然不是孤独的。包括那些被广泛认为过着模范“道德”生活的人在内,几乎每个人都在远非理论的规范性直觉和偏好基础之上做决定和行动。然而,像G.A.柯亨和哈贝马斯这样自我标榜的马克思主义者在马克思主义传统中重新带入了一种可能被马克思嘲笑的规范理论。本文捍卫马克思的主张,并尝试解释(为何)西方马克思主义倒退回到资产阶级实践哲学,即在不威胁资本主义生产关系前提下应该做什么的哲学思维。

公司治理与代理崇拜

代理理论——适用于公司治理中的争论——构建在所有权和控制权分离的神话之上。然而,真正的分离存在于所有权和所有权,即股东股份所有权和公司资产所有权之间。股东不是被代理人;董事和高管亦不是股东的代理人。股东确实选举董事,不过董事奉公司法为圭臬,根据公司法行事,而公司法极少要求最大化现有股东价值。相反,公司法允许甚至鼓励董事为公司的基业长青而行事,只要董事有合理理由认为其行为符合股东的长远利益。然而,代理理论对此现实置若罔闻。与此不同,正如早期文明通过参照现实世界中的现象与看不见的神之间的关系来解释前者,代理理论学者讲述的是股东们为保持安宁而有所牺牲(支付监督成本),而管理层则做出承诺并以此行事(引发约束成本),但股东们最终还是要处理不受诸神控制的一时冲动(剩余经理自主权)。然而,尽管研究成果丰硕纷呈,但表明这场战斗是真实的证据尚付阙如。管理者通常忠诚可靠,这可能是因为现行公司法的重点在于规制管理者不忠,并且商业领域的竞争远比大多数代理成本模型所设想的要激烈得多,其几乎没有留给管理者任何松懈余地。相反,有证据表明管理者受认知偏见的影响,最为重要的是,管理者显得乐观。管理者乐观主义和公司法的灵活性可以为最大化现有股东价值的大多数有争议理论的失败提供解释。如果学者直面现实,将代理崇拜抛之脑后,经济学与法学研究的学术水平都将得到提振。

全球宪政主义:意识形态与演变

国家采用形式上的宪法几乎已成为普遍的实践。然而,对于这种实践在全球层面的演变,实证性认知却不多。宪法是对国家理想和认同独特的决定性阐述吗?或者它们是以可预见的固定方式,只在不重要的地方有所变动的标准化文件吗?宪法相互之间是变得越来越相似还是相异,或者它们的发展是否存在可辨别的整体样态?直到最近,关于全世界宪法的内容。

法律研究与实践经验

法律研究应该对联邦司法机构的改善有所裨益。本底是自然科学和社会科学领域的学者越来越多地充斥于顶尖法学院队伍。联邦最高法院存在一些问题,诸如裁决提交给《美国案例报告》到其刊登出来之间的漫长耗时,拒绝披露那些不签发调卷令的案件的表决情况,拒绝给出回避和不回避的理由,不适当地将审理意见书的截止日期定在每年6月底,审理意见书过分冗长,异议意见容易被遗忘,裁决书的脚注时有前后冲突,过分依赖法官秘书等。基于访谈调查发现,需要由学术本底是富有法律实践经验的法官运用不涉及自然科学和社会科学专门技术知识的方法,开展学术研究,解决这些问题,改进联邦司法机构。

从经济学家手中拯救经济学

目前，写进教科书里的经济学和在课堂上讲授的经济学与商业管理并没有多少关联，跟企业家精神的联系就更少。经济学与日常商业活动已经过度脱节，令人遗憾。

超越法律的道路

1997年的《哈佛法律评论》曾出版专集,以纪念"法律的道路"发表100周年。以下的译文就是纪念文献中的一篇,为波斯纳法官所作。和《法律的经济分析》联系在一起,他的名字也是法学界相当熟悉的,无庸赘述。和霍姆斯一样,波斯纳也是一位法官兼学者的人物。事实上,两者的司法哲学也是相通的:他们都赞成某种意义上的司法节制(judicial restraint),主张法官不要无端干涉人民代表作出立法选择的权力,不论这种主张在不同的历史背景下是否具有不同的实体结果和政治内涵。更重要的是,两者的体系是一脉相承的;或许可以不夸张地说,波斯纳的经济分析正是霍姆斯所指的"法律的道路"上的一块里程碑。从这里我们也可以领略到"法律的道路"在一个世纪以后的生命力。但是在霍姆斯宣称自己所生活的"思想的自由市场"里,无论这篇名作具有如何非凡的说服力和预见力,都不可能阻止不同意见的"挑刺"。波斯纳教授的这篇短评可,以被视为对霍文中某些观点的"友善批评"。任何追求第一性原则的理论都有可能走向极端,而和传统思维格格不入。霍姆斯的现实主义法学理论也是如此,不论它初看上去如何不证自明或无懈可击;这种理论的含义其实是相当激进的,而传统总是保守的代名词,是任何从基本元素开始的理论想要解释然后彻底抛弃的"包袱"。有趣的是,对第一性原则的不折不扣的追求由一位普通法系的法官提出来,而普通法的渊源却无疑正是传统。这两者之间的紧张关系已经在霍姆斯的作品本身体现出来。同样有趣的是,波斯纳这位经济分析专家看到并抓住了这一点,并为传统道德的用途作了有限的辩护。他没有足够的篇幅来阐发他的观点,但他道出了自伯克(Edmund Burke)以来的保守主义传统的共同论点:第一性原则的思维模式不可取,因为它容易被人简单化并推向极端,然后以它的名义通过暴力去实现种种不合人性的事情,最终导致人类社会的悲剧;法国革命如此,20世纪的种种革命也是如此。或许因为这个原因,法律所附带的传统的烙印——包括看上去已过时的道德成分——并不像霍姆斯所说的那样无用甚至有害。或许不可避免地,法律注定是装着新酒的旧瓶子。这似乎正是普通法的精神。

新政之后的美国宪政(下)

(四)各种控制形式之间的关联1.同时存在的控制情形——如同上面所讨论的,政府的所有三个分支都已抛弃了新政时制度设计的重要方面。行政自治的理念过时了。而且,执法、立法和司法作用的一些积极形式是可期望的。对增强控制的诉求依赖于关于国家制度之适当意图的信念。这些目的包括反对党派主义和自利代表来保护人民,确保政府中的审慎措施。

新政之后的美国宪政(中)

三、新政之后的制衡体系(一)总统的监督权1.执法分支控制的理论根据——总统控制官僚体系的论据既来自于传统宪法考虑,又源于调控过程中的新问题。尤其是,三个因素对集权执法分支的情形来说特别重要。

新政之后的美国宪政(上)

最近几年以来,行政机构无法忠实有效地执行国会计划,已经使人们对新政集权制度革新的智慧产生了怀疑:调控政府的扩张以及权力从州政府向联邦政府的转移。在这篇文章中,森斯坦教授更为基本地挑战了新政,不仅检讨了制度变革本身,而且涉及构成那些改革之基础的宪法行为之转变。森斯坦教授确认了新政宪政主义的三个方面:对制衡机制的原始宪法约束予以否弃而采用独立的、隔离的调控性行政机构,对实质性授权的认可超出了普通法所保护的那些内容,对联邦主义原理的抛弃而同时授予联邦政府和州政府二者以调控权威。森斯坦教授主张,目前许多调控行政的失败——尤其是机构攫取和党派主义问题——可以追溯至新政时没有将制衡机制的原始宪法约束纳入到调控行政管理之中。他建议,对此的纠正措施是,通过一个审查机构行为的协调体系来加强制衡机制的约束,该体系包括为三个政府分支——执法、司法和国会——分别设立一个强有力的监督角色。另外,森斯坦教授坚持认为对新政时期的新授权保护,乃是普通法本身所赞成的某些社会利益可以超越其他利益,而被新政改革者所认可的一种自然、公正的发展结果。他建议新政的这一实质性方面应当纳入到现代公法领域,其中应坚持普通法部门而不管新政改革者的认识。最后,森斯坦教授认为新政宪政主义的第三个方面——强调国家而不是地方对调控问题的控制——已经被过分执行,剥夺了公民有意义的参与讨论社会生活内容的机会。

制定法解释方法的缺失

诉诸解释准则和立法史是处理制定法的歧义的两种方法,但每种方法都存在着一定缺失。文本是法律本身,文本主义解释方法将解释准则视为处理法律模糊的手段。法律解释的结果无法通过算法预测,在解释时需要根据具体语境情况进行判断。法律解释的语境具有不确定性,法官需要运用各种准则和规范,以确定哪种语境最适合分析。非文本主义解释方法在解释时更倾向于参考立法史。然而,立法史也是不可靠的、“非法”的。法官在解释时,需要判断哪些声明是可靠的,哪些是空话。此外,法官在解决案件时面临时间和专业的限制,制定法解释应当依赖于法律文本本身,采取相对简单和机械的方法。

行政国家的危机治理--9·11恐怖袭击和2008年金融危机

9·11恐怖袭击和2008年金融危机中,美国政府的危机治理和危机立法有相似的表现:宽泛的政治过程而非宪法上的限制等因素在两次事件中都发挥着作用,产生了相似的危机治理模式;在这一模式中,国会向行政部门赋予强大的新的权力。这一模式通过卡尔·施密特关于立法的理论得到更好的解释,更优于麦迪逊理论。但在危机政治的广泛制约因素中,布什政府在9·11之后比在金融危机中对其权力的攫取更加激进。这一方面是因为布什政府在2001—2008年间逐步丧失了其公信力和群众的拥护,另一方面也是由于金融监管体制的分裂局面。

管理体制下的制定法解释

谈到法官在解释制定法中的作用,霍姆斯(Holmes)大法官写道:"如果我的同胞想下地狱,我会帮他们的;这是我的工作。"对法院作为立法被动的代理人的观点,其批评者认为,该观点低估了解释的难度,不但忽视了语言的不确定性,也忽视了公民意愿的不确定性,并看低了法官决定性的自由裁量权。同样。