探索民营经济法治发展的基本学理——西南财经大学法学院主办的“促进民营经济发展的法律保障机制”第三届博士生创新论坛综述

2018年11月1日,习近平总书记主持召开的民营企业座谈会,是在全面建成小康社会决胜阶段、改革开放40周年的重要节点,党中央围绕促进民营经济发展召开的一次高规格会议,在中国民营经济发展史上具有里程碑意义。在新中国成立70周年的重要时刻,总结回顾我国法律促进民营经济发展的宝贵经验.

国家治理现代化与法律制度创新——西南财经大学法学院主办的“治理体系和治理能力现代化语境下的法律制度新发展”第四届博士生创新论坛综述

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:全面深化改革的总目标就是完善中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。"立善法于天下者,则天下治;立善法于一国者,则一国治",强调的是有良法,方才有善治。为寻求良法,追求善治,探讨国家治理体系和治理能力现代化语境下的法律制度新发展。

美国大学法学院课程教学方式的特点及其启示

课程教学是提高人才培养质量的重要环节。美国法学院在人才培养定位、课程门数、课程内容、教学方式、应用取向等方面形成了自己的特点和一套比较完整的做法，值得我国法学类院校借鉴和参考，以推进我国高等法学教育的改革和创新。

“实证法学”的概念术语回顾与回归--基于文献的实证法学研究整合路径

伴随着实证研究概念和范畴的思想大讨论,法学界在过去几十年涌现出大量相关的方法或学科术语。虽然各种术语本来根植于实证研究,但由于每种术语未对既有术语作细致的文献回顾和概念分析,而呈现出术语间前后矛盾、自我否定、相互攻击、相互整合的泛化和分化现象。从方法和学科层面来看,要实现实证研究的发展和繁盛,就必然需要在开放和团结的学术平台下统一学术理念,“实证法学”应该是整合研究队伍的最妥当路径。将当代实证法学研究的源头定位在二十世纪八十年代,了解钱学森和吴世宦所引领的法学研究方法大讨论对实证法学的影响,可以澄清有关起源问题的误解。实证法学的传统术语在早期都包含定量和定性,近十年才因个人理解或方法偏爱引发术语之争。新兴术语虽然在定量或定性、样本大小、理念内涵、技术方法上有所差异,但都是基于实证研究发展起来的,其术语之争也源于割裂文献所致的自创概念。回归实证研究的本质,停止术语和概念之争,只要正确和恰当地定义实证法学,便可以实现整合实证法学研究的目标。

判例运用与理想法学教育的探索

从法科学生的法律职业能力培养来看,我国法学教育中对判例的运用仍有可改进之处。应当以法律实务为导向,以知识获取与智能技能训练为重点,明确判例对实务导向法学教育的重要意义。德国鉴定式案例研习、美国式案例教学法有一定的借鉴价值,但在我国较难得到普遍推广。对于我国法学教育中判例运用存在的问题,应当基于现有的约束条件实现教学改进。从教学方法的角度,可以区分例证式判例教学、练习式判例教学、案卷式判例教学;从判例类型的角度,应当合理把握指导性案例、示范性案例、一般性判例在教学中的运用;从课程类别的角度,有必要设置初阶判例练习课程和高级判例练习课程。为拓展并保障判例在法学教育中的具体运用,还要注重判例教学数据库建设、实现法教义学与社科法学的结合、增强判例在理论法学教学中的运用、促进法律实务人员参与判例教学过程、深度研判涉外法治判例、理顺法学教育与法律职业资格考试之间的关系。在围绕理想法学教育展开的探索中,判例运用的价值无疑会更为突出。

非法采矿罪的保护法益与违法性认定

非法采矿罪的保护法益包括国家对矿产资源的所有权、矿产资源的完好性及生态环境。其中,矿产资源所有权是本罪必然侵犯的法益,而矿产资源的完好性与生态环境可谓选择性法益。取得采矿许可证而开采的,原则上排除非法采矿罪的违法性,但特殊情况下也可能构成非法采矿罪;未取得采矿许可证而开采的,原则上构成非法采矿罪,特殊情况下也可能排除非法采矿罪的违法性。采矿许可(证)属于解禁性许可,行为人通过贿赂、欺骗等不正当手段取得采矿许可证而开采矿产资源的,并不阻却违法性,应构成非法采矿罪。但是基于具体行政行为的公定力,在程序上应当由作出采矿许可决定的行政机关或其上级行政机关撤销许可后,司法机关方可认定为非法采矿罪。

土地流转过程中农民权益保护研究

以土地承包经营权流转过程中农民权益保护为视角,从土地流转过程中农民主体地位、农民意愿的表达、流转收益分配、农民经济利益和生活环境情况等方面展开分析。从权利理论视角对土地流转过程中农民权益保护情况进行探讨,基于理论和实证的研究,从健全农村土地管理法规体系、完善农村土地产权制度、以市场机制为导向创新土地流转机制、大力发展农村土地流转服务、协调流转和耕地保护的关系、构建农村社会保障体系等方面提出完善建议,对深化农村土地制度改革、促进统筹城乡发展具有重要的现实意义和理论价值。

实质平等保护视角下民营企业内部人员背信犯罪的司法认定——以《刑法修正案(十二)》相关条文展开

《刑法修正案(十二)》将民营企业内部人员纳入《刑法》第165条、第166条、第169条规制范围,进一步加强了民营企业产权平等保护。对于民营企业产权保护,应在形式平等之下,关注不同所有制企业内部人员实施背信犯罪的本质区别,实行差异化保护。民营企业内部人员背信犯罪的司法认定,应在与国有企业内部人员背信犯罪区分的基础之上,结合《公司法》相关规定与理论进行。具体而言,事实董事能够被解释为“董事”;控股股东或实际控制人实施相关背信犯罪的认定则需视具体情形而定;一人公司、个人独资企业、合伙企业亦能被“其他公司、企业”所涵摄。对于行为的结果,应对是否造成“重大损失”进行实质判断,避免以义务违反替代财产损失;至于“违反法律、行政法规”的认定则属于违法性判断问题,相关背信行为取得股东会或董事会同意的,原则上不构成相应背信犯罪,但特殊情况下(表决权滥用等)也可能构成犯罪。

《民法典》保理合同的委托属性及其适用价值

学理上对于保理合同性质的学说,居主导地位的“应收账款转让说”无法解释《民法典》中保理人提供服务义务的由来、债权人与债务人协商变动基础关系之依据、以及有追索保理中保理人超额收益返还之规则;“契约地位保留说”“让与担保说”及“应收账款质押说”对《民法典》保理规则的解释亦存不足。保理的性质应当为委托,是保理人基于债权人的委托而为其应收账款债权提供催收、管理、担保、融资等服务,并收取报酬的合同。其中以融资服务为内容的保理合同,本质是在“应收账款催收”的基础上添加了“融资借款”的交易内容。在委托视角下,《民法典》第761条“应收账款转让”之表述,应解释为第920条所称的“概括委托”。委托规则与债权转让一般规则于《民法典》“保理合同章”所涉条文中的适用在结果上别无二致,故不能依第769条之规定,将保理定性为债权转让。在债权转让之外的诸多法律关系中,将保理性质界定为委托,其结果更符合《民法典》中保理法律制度的立法目的及保理实践中的需要。

解除权法定的一般除斥期间弹性化的证成与路径

解除权法定的一般除斥期间有固定为一年与弹性化两种主张。立法者采纳了前者,但前者理据显著不足。固定为一年的学者主张解除权法定的一般除斥期间类推撤销权一年除斥期间,在比较法上却尚无先例,而且撤销权一年除斥期间侧重撤销事由的可归责性而轻视其他影响因素的设定模式,并不适合解除权法定的一般除斥期间,因解除已不以解除事由可归责于债务人为要件,而主要以根本违约与指定期限内不履行作为要件。立法者还遵行了除斥期间为不变期限之观点,将解除权一年除斥期间绝对固定化,但该观点系我国传统学者对比较法残缺继受的片面认识。德国民法中的撤销权一年除斥期间作为混合的除斥期间即可以中止,故该观点作为立法依据有失妥当。另外,在解除权除斥期间的规范目的上,立法者与固定为一年的主张者主要关注“合同关系的尽快确定和稳定”与平衡债权人与债务人的利益,而忽视了其余两项规范目的:避免债务人遭受不合理损失、面临风险、丧失其他交易机会,以及防止债权人以债务人的损失为代价进行投机,而且固定为一年的主张者仅做了纯理论推导与少量裁判文书的分析,因此,均无法证成解除权法定的一般除斥期间应固定为一年。与之相反的是,解除权法定的一般除斥期间弹性化理据充分。为实现规范目的,解除权除斥期间需要考量合同类型、特定合同的规范目的、合同标的易腐性与季节性、标的易受市场价格波动的影响、标的因遭遇不可抗力与意外事件而毁损灭失的风险、替代交易的难易程度、不履行的类型、继续履行的可能性、法律咨询的时间以及其他合理因素,而具体案件中考量因素具有差异性,一年固定期限无法适应该种差异性,暴露出过长与过短的法律漏洞,因此,解除权法定的一般除斥期间弹性化是适应具体案件中考量因素差异性的理性选择。除催告因素外,解除权法定的一般除斥期间又与催告后的解除权除斥期间考量的其他因素相同,故其与催告后解除权除斥期间应同样适用弹性化期限,而且司法裁判的经验总结亦印证了这一点。此外,解除权法定的一般除斥期间只有弹性化,允许除斥期间发生的不可抗力、当事人欠缺行为能力或死亡、当事人受胁迫以及协商或调解均可适用诉讼时效中止的规定,才符合法律评价的一致性。为实现解除权法定的一般除斥期间的弹性化,《民法典合同编通则司法解释》应新增解除权一年除斥期间中止、缩短、延长的动态体系化规定。

企业破产程序中“促就业”目标实现的共治路径

企业破产程序是影响“高质量充分就业”的重要因素,故有必要推进企业破产程序功能向治理维度和促进可持续发展转型,在企业破产程序中树立“促就业”目标。该目标在内涵上具有“量”与“质”的双重性要求,其正当性在于对“高质量充分就业”公共政策的积极落实,对企业破产情境下职工就业权的充分保护,且具有坚实的法律支撑,其实现过程具有共治性。中国已基本形成以宪法为根基、以非破产法为一般遵循、以企业破产法为特别规定的企业破产程序中“促就业”目标法律体系,但企业破产程序中“促就业”实践仍存在认识性、协同性、制度性关键缺失。适逢企业破产法修订,应在“促就业”目标建设中坚持中国共产党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,在破产法中明确“促就业”目标以凝聚主体间目标共识,细化职工就业权内容以强化职工就业自主决策地位,明确“促就业”目标执行事务分工,以法院监督为主导形成协同监督机制,数字赋能主体间“促就业”目标信息沟通,实现“促就业”目标共建共治共享共赢。

旅行社无过错事由与关联制度的冲突及协调--以《旅游法》第67条为中心

《旅游法》第67条整合式立法暗藏归责事由与关联制度的冲突:不可归责于旅行社的事由作为组团社的免责事由与其承担严格责任相冲突;另作为旅游者的解除事由与免责事由则有违法秩序的一致性。为化解该体系冲突,应参考日本与我国台湾地区分解式立法,通过重新解释法律,就不可归责于旅行社的事由与关联制度作体系性协调:解构第70条的严格责任,确立旅行社过错责任为主、严格责任为辅的责任体系,从而化解第67条将通常事变作为旅行社免责事由与其承担严格责任的冲突;对“影响旅游行程的”进行目的性限缩,补充第67条适用的目的性要件,限制旅行社法定解除权的滥用;对第66条因旅游者原因的解除与责任做反面解释,可归责于旅游者的事件,旅游者不得免责与享有解除权,以限缩第67条“旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件”的范围。

兑现久远的承诺:侦查早期辩护律师介入机制研究

自1996年刑事诉讼法第一次修正以来,我国就通过立法承诺犯罪嫌疑人有权在入所羁押前的48小时期间获得律师帮助。但因犯罪嫌疑人自行委托的通讯障碍、家属代为委托和办案机关转达委托的时效性障碍,导致该权利难以兑现。鉴于入所前阶段在口供获取方面的极端重要性和易发生非法取证的现实,刑事诉讼法后续修正时应赋予犯罪嫌疑人在该阶段的电话权和会见权,并在远期修法时逐步确立该阶段获得法律援助的权利和侦查讯问时的律师在场权。

改革开放40年中国经济法学研究的回顾和展望笔谈

经济法对于推动中国改革开放做出了巨大的贡献,但其理论发展也面临诸多挑战。时值改革开放40年之际,本刊委托我国经济法学拓展者和奠基人之一的李昌麒教授组织了一批学者对经济法理论进行专题笔谈。秉承传承、反思和发展的理念,笔谈从多个维度对经济法理论进行了研究:一是对中国经济法理论发展进行了总结;二是对经济法的体系结构进行了重构;三是对经济法理论与其他部门法理论的互动进行了研讨;四是从风险社会和信息社会的挑战两个角度对其理论适应性进行了审视。笔谈较为全面地对经济法理论进行集中探讨,以期在新时代背景下推动经济法理论的新发展。

城乡经济不平衡的内在逻辑与变革进路

城乡经济不平衡由来已久,我国城乡经济不平衡呈现出明显的中国特征,并在不同经济体制和时代条件下积重而行。究其根本,在于城乡生产力结构布局的不均衡,本质原因则是城乡生产关系的制度安排多有失衡,深层动因则表现为城乡治理体制机制的不平衡。基于马克思主义社会基本矛盾理论,进一步构建“生产要素不平衡—产权制度不平衡—治理机制不平衡”的具体分析框架,阐明其中的辩证互动关系,从一个整体性、制度性的视角解析城乡经济不平衡的内在逻辑,并在增长与平衡、体制与结构、制度与治理的辩证视角中提出化解城乡经济不平衡的对策进路。

法学专业本科实习的检讨与实践探索

法学专业实习作为实践教育的重要环节 ,在法学本科教育中有着重要的作用。面对当前法学本科教育专业实习日益严重的形式化倾向 ,有必要反思法学专业实习的必要性 ,并在此基础上实现法学专业实习模式的创新。应以全新的教育观念为指导思想 ,在比较借鉴世界各国法学实践教育经验的基础上 ,结合我国的法学教育实际及在实践中积累的经验 。

公司制社会企业可持续性的制度困境及其破解

公司制社会企业可持续性契合中国“高质量发展”主题与全球化“公司可持续性”议题。现行法框架下,公司制社会企业法人地位与认证制度的双重不匹配、内部治理机制和外部监督机制的不完善以及责任规则的缺位构成其可持续性的制度障碍。应从体系化保障公司制社会企业主体资格可信性、针对性设计公司社会目的内部治理机制、压实认证机构的专门化监督、明确公司社会目的漂移的法律责任等四个方面改善公司制社会企业可持续性关键制度缺失,在法治轨道上推进公司制社会企业可持续性。

新《公司法》下失权股东的责任承担与救济

新《公司法》第52条建立了股东失权制度,取代了司法解释规定的股东除名制度。股东失权后其对公司债权人的义务和责任并未被免除。股东承担责任的理论基础应为债权人的代位权。股权被处理前,公司债权人仍可向失权股东主张其在未出资本息范围内就公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。失权股东向债权人承担责任的,原则上应允许失权股东复权。当公司和失权股东无法就复权达成一致时,应由公司享有最终决定权。无法复权的,失权股东可向公司追偿。股权被处理后,仅在股权被依法转让且新股东未实际缴纳出资的场合下,债权人才能要求失权股东承担补充清偿责任。即使股东承担补充清偿责任,此时也已无法复权,但有权向新股东追偿。

涉案企业合规第三方评估的争议及应对

第三方组织如何有效开展监督评估是刑事涉案企业合规改革深入推进的关键。随着涉案企业合规改革在全国范围的开展,第三方组织如何有效开展评估存在争议,有必要确立一些具体的规则和方法。一是明确第三方组织具有独立性,但并非完全独立。二是在评估对象上明确第三方评估的对象包括“合规计划书”和“合规报告书”,而且主要是评估“当前”的情况;在评估内容上则是区分全面合规、一般专项合规与涉案专项合规。三是评估标准应当体现层次性,包括制度整改的有效性和行为整改的有效性,并且应当认识到第三方评估标准与检察机关验收标准有所不同。四是明确第三方评议规则和第三方意见的基本内容以及第三方意见的证据功能。五是明确第三方组织的合理注意义务,除非存在故意弄虚作假、重大过失、涉嫌违法犯罪等情形,不应对第三方组织课以过重的责任。

高师院校法学专业人才培养模式创新研究

随着我国社会和高等法学教育的转型,法学教育的竞争将日趋激烈。有鉴于法学教育在建设法治国家中的战略地位以及法学教育自身学科特点,作为培养法律人才的高师院校的法学专业,要想在未来社会发展中立于不败之地,必须树立创新的办学理念、创新的培养目标以及创新的办学模式,以满足建设法治国家对法律人才在知识、素养和能力上提出的新的更高要求。