对解释论上“以刑制罪”现象的反思

为解决规则与正义相冲突的难办案件,学者提出由刑到罪的方案,包括抽象的、量刑优于定罪的或者实质解释或者刑事政策导向的"以刑制罪"方案。后一种以刑事政策为中介,把价值判断转化为解释技术,对构成要件进行实质解释。在这一模型中,刑事政策、处罚必要性及其程度与危害性评价均置于对构成要件的解释之前,会产生诸多弊端,其根本原因在于实质解释论的缺陷。把价值判断引入到刑法之中需要通过犯罪论体系的实质化而非实质解释,在思维逻辑上实质性的判断不能过于靠前。只有将刑事政策用以指引刑法体系的构建而不是进行实质解释,才能实现体系的可控性。

论责任与量刑的关系

刑法体系中预防因素地位和功能的变化使责任阶层与量刑的关系发生深刻的变革。责任概念的内涵经历了从纯主观的原始设定到去主观化和规范化、再到现代社会下的实质化的演变过程,从而在原有的责任阶层中判断责任和预防。量刑层面的各个理论也判断责任和预防,并且预防在量刑中起着愈发重要的作用。由于责任阶层和量刑在判断内容和发挥功能上的一致性,以及犯罪论责任和量刑责任不需要区分为两个不同的概念、犯罪论中的预防本身从刑罚论而来,从而可以将责任阶层与量刑结合为需罚性的阶层,应罚性与需罚性的关系亟需重新调整。考察责任阶层与量刑的关系对我国刑法理论的发展具有重要的启示意义。