股权让与担保法律构成的检视与完善

股权让与担保于商事交易中生成,并经司法判例承认后形成一类非典型担保。从其产生来看,主要系债权投资人为降低债权的代理成本及实现成本,基于意思自治而谋求对物权法定原则的缓和。从其法律构造来看,核心特点在于转让股权的法律效果超越了担保债权的经济目的,并基于股权登记的对抗力而产生对内与对外两层法律关系。法院对股权让与担保合法性的认定已趋于共识,其法律构成的完善应注重于对内遵循当事人意思自治,严格依约确认担保权人对公司的经营管理权,并在赋予担保权人强制清算义务的前提下,明确归属清算与处分清算两种实行方式;对外则基于股权登记的对抗力,确认担保权人享有优先受偿权,并就股东瑕疵出资对公司债权人承担补充赔偿责任。

集体产权共有制的成员资格塑造及认定维度——以珠三角地区为对象

珠三角地区农村围绕股权分红等利益,构建了对外博弈及受行政规控、对内叠错联结的集体产权共有秩序.集体产权共有制塑造了成员资格认定的限定排他、多元化和弱治理的特点.在土地利益配置的内部强秩序与外部法律框定的张力下,珠三角农村成员资格认定采用“行政化解衔接行政诉讼”而非民事诉讼的模式.成员资格的司法认定严格适用法律,但在准入争议判定上坚持司法谦抑、尊重村民自治;行政认定则在法律与村规民约、多数人合意与少数人权利保护间构建平衡秩序.集体产权共有制下的成员资格认定中隐喻着持续的规则微调整,利益动态调整亦有利于优化地利配置结构.当下,珠三角部分地区推行的股权固化、行政强干预措施会导致产权共有秩序内的利益结构板结化、激化成员资格认定冲突.

重大行政决策合法性审查与行政首长负责制的冲突与弥合

行政首长负责制是我国宪法确立的一项基本的行政领导制度。从行政决策的角度,行政首长在本行政机关的权限范围内享有最终的行政决策权,就此承担责任。合法性审查作为重大行政决策过程中的一种内部辅助性的程序设计,仅具有"建议权"的价值属性,应当服务、服从于宪法所设定的行政首长负责制。因此,合法性审查不能对行政首长行使重大行政决策权产生实质性的剥夺效应。在宪法框架下,"合法性审查"程序及其内在机理,在解释论的视角应当以"合法性论证"为最终归宿。

诉讼抵销中重复起诉之判断及程序应对

诉讼抵销通常有抗辩先行型和另诉先行型之分.关于两种类型是否应当适用禁止重复起诉原则的问题,大陆法系的学理和实务上存有争议:如固守禁止重复起诉原则形式构成要件的立场,则两种类型均不构成重复起诉;而若从禁止重复起诉原则的旨趣出发,则另诉先行型不合法,应予规制.在我国《民诉司法解释》第247条的框架下,两种类型均属合法,但为避免实质上的重复审理而可能导致的不利后果,法官应当充分适用释明手段,同时后诉法院可适时采行诉讼中止等缓和的方式予以应对.

刑法上紧急避险拒绝行为的权限求证与因素分析

紧急避险作为正当化的事由,虽然是刑法赋予避险人的权利,但因避险双方之间存在利益冲突,导致司法实践中存在着大量拒绝紧急避险的现象,这严重制约了紧急避险制度的立法效果。究其原因,是因为忽视了被避险人的合法权利,没有考虑特殊情形下紧急避险的合理性问题。经过个人主义、无知之幕等理论的推导,被避险人在一定程度上享有拒绝紧急避险的权利。受先行行为、密切关系等学说的启发,被避险人有权明确拒绝紧急避险的情形有三种:避险人对险情发生有过错且仅危及财产法益以及避险双方不存在安保关系时,被避险人可以拒绝紧急避险;被避险人的职业义务与协助避险义务存在冲突时,被避险人可以拒绝紧急避险;避险行为发生在陌生人之间避险人拒不提供有效的避险信息时,被避险人可以拒绝。

《甘肃政法学院学报》2019年重点选题

1.习近平总书记关于建设社会主义法治国家的重要论述研究2.中国特色社会主义法学学科体系、学术体系和话语体系研究3.中华法文化的话语体系研究4.网络信息化时代法理学转型研究5.合宪性审查标准的中国化及体系化研究6.行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政复议法的修改研究。

刑罚目的二律背反问题新解

中、德(日)量刑基准理论貌合神离,二律背反问题在中国现有刑法理论体系下难以展开。"点之下论"较之"幅的理论"和"点周围论"更具合理性,但它也存在缺陷,需要修正:应当在不违背公众法正义感情的前提下,以预防的必要性不大或无为由而对被告人减免刑罚。刑罚目的本身并不背反,应当以报应为主、特殊预防为辅,一般预防不是量刑阶段的刑罚目的。对责任刑与预防刑的内涵和外延作出准确界定,是研究二律背反现象的先决条件。普遍正义是量刑的不成文原则,应当得到遵守,否则就篡改了国民(立法者)的意志。刑罚目的的确立需要转变国家本位思想,由国家与公众达成共识。

视频侦查工作的困局与突破

视频侦查作为推动新时期刑事侦查工作发展的重要动力在刑事案件侦办过程中发挥着不可替代的作用。但是,当前视频监控系统的应用仍存在一些误区和困局,这严重制约了视频监控系统效能的发挥,归结起来主要有侦查主体和侦查对象两个层面的原因。为使其效能最大化,侦查人员必须把握好运用视频监控信息的步骤,理清侦查逻辑顺序,即视频侦查工作三步法:发现和甄别犯罪嫌疑人、追踪犯罪嫌疑人、确定犯罪嫌疑人身份。其中发现和甄别犯罪嫌疑人是三步工作法的起点,追踪犯罪嫌疑人是途径,而确认犯罪嫌疑人身份则是所有侦查工作的归宿,侦查人员在运用视频监控信息时应当把握好六个"着力点"和六个"相结合"。

论反垄断纠纷的诉讼调解

反垄断法的公法属性使得反垄断纠纷的司法调解遇到了一定的困难。反垄断法虽然是公法,反垄断纠纷的解决在一定程度上关系到市场竞争和社会公众利益,但并非所有的案件都会对社会公共利益产生重要影响。反垄断民事诉讼是私人受到违法垄断行为的侵害而寻求司法解决的方式,授权法院根据具体案情决定是否允许当事人采用调解的方式解决纠纷对于反垄断案件的处理具有特殊的意义。考虑到反垄断纠纷的特殊性,应将涉及到第三人利益、社会公共利益以及具有明显违法性的反垄断纠纷排除到调解的范围之外。反垄断纠纷调解可在开庭之前进行,采用促进式调解方式进行调解,还可邀请专家参与调解,协助纠纷双方评估、选择可行的解决方案。在反垄断集团诉讼中,为了防止参与诉讼调解的成员与被告达成损害集团成员利益的协议,法院需要对调解协议进行审查,以保证协议的公正性。

民间法、民族习惯法

一个国家的治理，不是政府所能包办的，这是近代以来国家治理的常识。即使现代科技的发展及其提供的方便，足以让政府的管理更为便捷、更有效力、更棋无对手，但现代国家的政府仍然自觉地按照宪法的约定而谨守其权力边界，不越雷池一步，防止权力失约所导致的全能政府对社会事务的僭越和侵夺。这业已表明，政府治理不是国家治理的全部，仅是国家治理的一部分。如果政府不能放手把社会的事务交给社会，也不能着力将政府分内的事情认真办好，那么，由政府出面的治理，难免任性和恣肆，同时，也是对社会智慧的人为遏制。这或许正是改革开放以来，政府不断放权的缘由。

TRIPS协议药品试验数据专有权的国际考证及制度启示

药品试验数据资料专有权是TRIPS协议维护跨国制药企业利益的又一高标准知识产权保护制度,通过对各国试验数据专有权制度的国际考证,弹性解读TRIPS协议对药品试验数据资料专有权制度,严格限制资料专有权的保护范围、提升其法律位阶、制定仿制药申请的过渡条款,是制定符合我国国情的试验数据专有权制度的重要举措。

“权利”在中国的诞生、成长与成型——从语汇到观念和制度的历史进路

在古汉语中,"权利"一词取贬义而用,且不具法律意义。及至近代,西方法律文化传入中国后,right被译为"权利","权利"才与法律发生关联,并取向正义价值。但是,中西权利观念并不吻合。中国学者首先从政治意义上理解"权利",并将其特定化为"民权",之后才从法律意义上区分基本权利和民事权利。始于晚清的权利观念制度化尝试,在民国初期得到进一步实践。国民政府将权利制度体系化的同时,中国共产党领导的地区也在进行权利制度探索,但未能全面体系化。新中国成立不久,权利观念逐渐被极左意识形态化,权利制度建设被迫中止。改革开放以后,扭曲的权利观念才逐步得到矫正,权利制度建设逐渐成型,并走上了体系化的正确道路。

涉农惠民职务犯罪的预防与惩治——以天水市为例的实证分析

近年来,随着国家一系列支农惠农政策的出台,西部地区乡村干部职务犯罪呈高发、逐年递增之势。从检察机关所查办的涉农惠民职务犯罪案件来看,该类犯罪具有鲜明的特征:窝案、串案居多,犯罪手段多样化,发案地域普遍化,作案时间持续化,社会影响恶劣,但司法机关的处罚偏轻。经调研发现,造成乡村干部职务犯罪频发高发的原因是多方面的,既有财务管理混乱、约束失范、监督缺位、打击不力、待遇偏低等外在因素,也有其心理失衡、法制观念淡薄等自身因素。这就要求在治理该类犯罪时坚持"打防并举、标本兼治,综合治理"的原则,既要构建完善的涉农惠民职务犯罪预防体系,从源头上减少和消除乡村干部的腐败行为,还要司法机关加大查办和打击力度,以儆效尤,遏制该类犯罪。

我国“宽严相济”刑事政策的文化解读

文化的世界是抽象的人类世界,是符号的世界,站在不同的立场可以进行不同的解读。中国传统的刑法文化存在着复杂多样甚至是矛盾冲突的多重性格,既存在着"慎刑"主义与"重刑"主义的对立,也存在着泛刑主义和泛道德主义的文化争鸣,儒家思想和法家学说分别是这两种法制现象的理论源泉。正是这种兼容的多元文化传统为后世的刑法实践提供了多元的选择,也为我们对犯罪的预防对策和控制模式提供了研究上的启发和帮助。我国现行"宽严相济"的刑事政策并不完全是学习西方——"拿来主义"的结果,在很大程度上也受到了传统法律文化的影响。

不动产强制拍卖与第三人权益保护

在执行拍卖程序中,法院对债权人查报的债务人的财产范围仅采形式审查,难免时有失实或存有差错,以致第三人所有的不动产屡被作为执行标的物而遭拍卖,但现行法亦未赋予其充分而有效的程序保障与实体救济。因此,应合理界定执行拍卖的性质及效力范围,区分并区别对待拍定人的主观善恶之心理状态,完善不动产第三人救济制度,即通过拍卖程序终结之前的程序保障与拍卖程序终结之后的实体救济对其予以保护。

中国法治改革三十年述评

改革开放30年来,新时期中国法治各个领域都取得了长足的发展。回顾与市场经济相适应的民主法制建设的不凡历程,深入总结立法、司法、行政执法、守法以及共和国法律发展的经验教训,揭示中国特色社会主义法治改革的伟大成就和现实状况,描画和展望依法治国、建设社会主义法治国家的时代前景,其意义十分重大。本文回顾了我国推动法治改革的历史与社会背景,划分和概括了法治改革的三个历史阶段及其现实成就,并在一系列调研数据和实证分析的基础上,归纳出贯穿法治改革始终的七条主线。

对不动产善意取得适用条件的新思考

善意取得适用的前提条件是无权处分的存在,而无权处分应当是名义上的权利人处分了登记于其名下的不动产,但实际上其并非实际上的权利人。实践中屡屡发生冒充房屋产权人出售"二手房"经过户登记给第三人的情形,因冒充者不是不动产登记薄上记载的合法权利人,其无权发动物权变动,故不应属《物权法》106条规定的无权处分之情形,第三人无权主张适用不动产善意取得。正确理解无权处分和不动产登记的性质,是不动产善意取得制度正确适用的前提。

类推制度的合理性及其在我国的衰落与重建

类推制度存在的合理性主要包括弥补法律漏洞和维护国家、社会利益。我国1997年《刑法》取消了有关类推制度的规定,其原因主要是对司法擅断的防范及认为其与罪刑法定原则相冲突。我国重建类推制度是基于完善我国罪刑法定原则内容的必要和规制类推实践的必要。在重建类推制度时应注意处理好其同罪刑法定原则的关系和其价值取向的调和,重建的类推制度的内容涉及适用主体、条件和程序。

审判权分享机制对法官证明评价活动的影响——以审判权在同一法院内部的分享为考察基础

实践中,民事审判权并非由承办案件的法官所独享,而是由合议庭成员、人民法院内部不同的成员和机构所分享。这种审判权分享机制,必然会对法官的证明评价活动以及证明评价的结果产生影响。

从政府公共政策制定的角度谈流动人口管理

流动人口引发的社会问题日益严重,已演变成不仅仅是一个人口问题、经济问题,更是一个政治问题。在流动人口问题上政府不可被动应付,更不可不作为。对流动人口管理和服务既涉及流出地,也涉及流入地;既涉及中央政府,也涉及地方政府,这就要求各级政府和各个部门必须有所作为。在流动人口社区管理、自治管理的基础上,制定有效的公共政策,为流动人口实施分步骤、多层次、有重点、可持续发展的管理与服务,并使各项公共政策惠及流动人口。