论《民法典》合同违法监管条款实施的司法协同

对市场行为实施公共规制是《中华人民共和国民法典》社会治理功能的应有之义,合同法是实现这一功能的主要规范,而以合同司法裁判协同行政监管也是欧洲“规制性私法”学说与实践形成的共识。合同违法监管条款是《中华人民共和国民法典》公共规制功能的集中体现,具有特别的司法价值,其有效实施有赖于在体系释法基础上的法官能动司法和府院协同联动。应加强相关司法指引,厘清司法环节协同实施合同违法监管的法理逻辑,重视对交易法律关系的实质性、整体性审查,规范合同危害公共利益的认定标准和裁判尺度,并建立府院之间的双向衔接协同机制。

《民法典》施行背景下合同解释对象之廓清

合同解释对象是合同解释指向的对象,在合同解释理论和实践中发挥基础作用。裁判对合同解释对象有限缩和扩张两种立场。以当事人为中心解释合同的立场让合同解释对象体现的内容超出合意范畴,其体现合同内容的能力也未得到充分考虑。关于合同解释对象的制度沿革和学说演进均呈现从以当事人为中心到以解释者为中心的趋势。以解释者为中心确定合同解释对象具备充分的必要性,有利于合同解释对象的准确识别,符合审判实践的发展趋势,体现合同解释对象的基本性质。应当以解释者为中心构建合同解释裁判规则。合同解释对象作为体现合意内容的客观事实需要具备3个条件:应为客观事实,应能体现合意内容,应能解释合意内容。

土地国家所有法权秩序的内在逻辑与实现机理

我国宪法上的“国家所有”指向国家所有的权力而非国家所有权,从“城市的土地属于国家所有”的宪法规定中不能直接析出土地国家所有权的概念。土地国家所有权系由宪法上国家所有的权力所创设,并经国家立法确认后形成,其功能在于形成土地国家所有的物权实现机制,在确保土地所有权人不变的基础上实现土地使用权的流转,以同时满足社会主义公有制与市场经济的价值追求。土地国家所有法权秩序的运行,既涉及对土地国家所有权的保障,也涉及对土地国家所有权的限制;既要求土地行政管理机关积极履职,也强调对土地行政管理权的行使予以制约和监督。要确保土地国家所有法权秩序的运行切实服务于公共利益,关键在于健全和完善公共性保障机制,平衡好土地国家所有权与土地行政管理权之间的关系。

“报”文化与现代法治的暗合与分殊

"报"是中国人的重要行为方式和交往原则。法存在的基础和价值在于对人类基本正义的维护,而"报"中所体现的对等性,是人类正义的基础,是人性的基本要求,因此维护这种对等性是法律正义的基本内容。"报"是契约、惩罚、责任、反报等法律机制产生的理论渊源。从"国家—社会"分野的角度看,在社会层面运作的"报"对法治反而在很多情况下是有益的。当"报"发生在公共领域,也即在私人领域发生馈赠而需要以公共资源来回报时,制度就被破坏,腐败随之发生。为了维护法治的正常运作机制,应该主要防范发生在公共领域的"报"对正式制度的破坏以及对公共资源的侵蚀。

个人所得税税前扣除的概念厘清与制度完善——以混合所得税制改革为背景

个人所得税应纳税所得额依据收入额减除法定扣除额计算而得,其中计算的关键是个人所得税法如何规定征税时可以减除的扣除项目及其扣除标准。2018年《中华人民共和国个人所得税法》的修订,实现了个人所得税制由分类所得税制转向综合与分类相结合的混合所得税制。长期以来,因税前扣除的概念存在认识偏差,税前扣除制度虽几经修改,但收效甚微。在混合所得税制下,厘清税前扣除的定义及性质是讨论个人所得税制度完善的先决条件。无论是"起征点"还是"免征额",都无法准确界定混合所得税制下税前扣除项目的内容。混合所得税制下的税前扣除项目呈现多维度、多环节的特征,包括一般性标准扣除、政策性专项扣除和差异性列举扣除。未来完善个人所得税税前扣除制度的基本思路应是:允许纳税人据实申报可扣除费用,并由纳税人选择适用固定额度的标准性扣除或据实申报的差异性扣除,以避免扣除制度间内容重复和性质重叠的问题;扩大税前扣除的适用范围,以提升税法公平性;增加税前扣除单位可选择性,以体现量能负担原则。

人类命运共同体理念引领国际法治变革:逻辑证成与现实路径

为应对全球治理失灵,作为全球治理主要工具的国际法治亟待变革。中国首倡的人类命运共同体理念是形成中的新型国际法观,其共商共建共享的全球治理观为国际法治变革提供新的理念,其对人类共同利益的关注为国际法治变革提供终极目标价值。在人类命运共同体理念引领下,国际法治变革应进一步丰富和创新国家主权原则、不干涉内政原则、国际合作原则等国际法基本原则,确立"以人类为本"、合作共赢、包容发展的理念,完善并发展人权保护、环境保护、人道主义及全球公域资源利用等方面的国际法律制度,共同增进人类共同利益。

论未成年人致人损害的赔偿责任

《中华人民共和国侵权责任法》第32条多年来饱受争议。无论采取哪种解释思路和方法,皆难使之得到较为周全、合理的解释。之所以如此,与该规定本身在法理与法技术上存在诸多缺陷不无关系。由法国、德国、荷兰、日本等国民法典及我国台湾地区"民法"看,无论亲权人或监护人对未成年子女或被监护人的致害行为承担严格责任抑或过错推定责任,法律都必须首先对未成年人或被监护人应否对自己的致害行为承担赔偿责任单独作出规定。《中华人民共和国侵权责任法》第32条的根本缺陷是,没有对被监护人应否对自己的致害行为承担赔偿责任这一基础性规范作出明确规定。民法典侵权责任编可参酌台湾地区"民法"第187条完善其第964条有关被监护人致人损害的赔偿责任的规定。

全球治理视阈下南海安全合作机制的建构

南海安全合作机制将会成为中国与东盟国家维护南海和平与安全的对话、协调与合作平台。在全球治理旧体系下,美国利用其所谓的南海控制机制干预和压制中国与其他南海周边国家共同建构区域性安全合作机制。要寻求南海安全合作机制建构的突破,并使之体现南海地区的秩序新均衡,在宏观的建构层面上,中国应从全球治理工具性联盟的协调与利用、国际法等规范性机制的调整与制定、价值共同体的培育与创建等层面来构筑顶层设计;同时,在微观的实践策略上,中国应坚持机会成本管理思维、层次区分与关联思维、多元立体协调一致思维与纳什均衡思维,在沟通和协调中与东盟国家共同确立有效的南海行为准则。

论我国律师网络广告法律规制之完善——美国的经验及其借鉴

网络时代,律师和律师事务所通过点击付费、社交网络、网站、链接广告、电子邮件、弹出广告等新兴网络广告形式推广自己的法律服务已成常态。但我国现行立法存在相关法律规定零散不系统、禁止现场劝诱规则缺失、规范律师事务所网站与主页内容的广告准则缺失、传统广告的信息披露要求与律师点击付费广告不相适应等诸多问题。对此,可借鉴美国律师网络广告法律规制的成功经验,在我国建立层次分明、体系完整的律师网络广告法律规范体系,使用点击协议进行信息披露以克服字符限制之局限,禁止律师对潜在客户以实时电子通信的方式进行现场劝诱,对律师和律师事务所网站应当遵守的实体广告准则予以明确规定。

论国际商事法庭的管辖权——兼评中国国际商事法庭的管辖权配置

国际商事法庭是近年来各国涉外诉讼制度国际化、专业化和自由化发展的产物,对提升本国在国际商业版图中的地位和全球司法服务中的竞争力等方面发挥着越来越重要的作用。管辖权不仅是国际商事法庭受理案件的基本条件,也是维系各国司法制度合作与竞争的场域所在。晚近国际商事法庭的管辖权突破了传统地域管辖与属人管辖的客观连结限制,出现了以当事人协议管辖和法院裁量管辖为主的"主观"管辖根据。中国国际商事法庭在承继传统管辖根据的同时,在裁量管辖与执行管辖权配置方面具有一定的中国特色和制度创新。但是,一方面中国国际商事法庭的管辖与人民法院普通涉外民商事法庭的集中管辖存在着亟待厘清的分流关系,另一方面我国强调"实际联系"的保守做法与协议管辖的国际通行实践不大一致,这将减损中国国际商事法庭的国际化和自由化,需要进一步加强相关法律法规的调整以完善其管辖权的司法适用。

从司法过程到组织激励:行政公益诉讼的中国试验

行政公益诉讼制度经过两年的政策试点,已被正式吸纳至《中华人民共和国行政诉讼法》的条文中,各地涌现出的创新政策、典型案例以及试点过程均值得总结分析。通过实证分析发现,行政公益诉讼试点所采取的压力控制模式具有制度优势,但也带来一定的消极效应;检察建议作为诉前程序,在行政公益诉讼过程中起到了节约司法成本的过滤功效;从司法裁判的角度来看,针对"不履行法定职责"现象,行政公益诉讼在法解释学运作上遭遇了诸多困境。但从监管型国家的视角观察,在社会性监管领域尤其是环境监管中,行政公益诉讼在实践中显现出组织激励和政策聚焦的制度潜能,使得行政机关的"法定职责"得以运动式治理的模式履行。而且,相比于官僚考核、督察约谈等科层制内部控制手段,行政公益诉讼具有更大的法治化发展空间。展望未来,需要提前应对国家监察体制改革对行政公益诉讼制度的冲击,与传统主观诉讼的框架进行妥当衔接,并进一步发挥行政公益诉讼的政策聚焦功能。

论公平原则在重整计划强制批准中的适用

在我国上市公司重整计划强制批准实践中,担保债权人因延期清偿所受的损失没有得到公平补偿、重整计划草案因小额债权人组的出现而强行通过、出资人权益被不公平调整的现象时有发生。作为平衡器的公平原则,在利害关系人博弈时秉持增量共赢、实质正义的一般规律。合同利率、"可比借贷法"和"贷款成本法"对确保担保债权人获得合理补偿捉襟见肘,应当采用非市场化、逐案调整、有阈值的程式法作为最优公平补偿法。"重整效率提升说""中小债权人利益保护说""商业理由说"难以为小额债权人组的设立提供法理依据,应审慎对待普通债权人的分组表决。重整中的公司具有运营价值,可将"壳"资源计入公司资产,依据绝对优先权原则处置。

我国刑事诉讼制度持续发展因子探析

诉讼格局、立法文本、参与主体三大因子是刑事诉讼制度持续发展的动力。具体而言,我国刑事诉讼制度要持续发展需要合理的诉讼格局、优质的立法文本和具有较高素养的参与主体。我国刑事诉讼制度的运行目前之所以还存在某些不尽如人意之处,就是因为上述三大因子尚未达至理想状态。按照科学合理的次序安排,采用适宜的方式对上述三大因子进行完善,既是通向符合我国国情之现代刑事诉讼制度的最佳路径,也是真正化解我国刑事诉讼制度持续发展当下面临的主要难题的对策。

政府引导农地制度创新的法制回应——以发挥市场在资源配置中的决定性作用为视角

完善农地产权体系和建立适度规模经营体系是农地制度创新的根本目标。在传统农业向现代农业发展的转型期,农地制度创新离不开更好发挥政府的作用。政府引导农地制度创新应以完善农地产权法律制度为基础,以发挥市场在资源配置中的决定性作用为核心,促进承包经营权权能的发展,并建立与农民产权处分能力和市场成熟程度相适应的调控能力。法律制度应约束政府引导行为的再公益化取向,使之回归市场环境下的法益平等保护。从行政干预到"议价组织者"角色再到维护市场在资源配置中的决定性作用,反映了农业现代化对政府引导行为的基本要求。

最惠国待遇条款适用投资争端解决程序的表象与实质——基于条约解释的视角

对最惠国待遇条款是否可以适用于投资争端解决程序,投资仲裁庭的意见有分歧。对涉及最惠国待遇条款的投资仲裁案件的裁决结果和仲裁推理的实证统计分析表明:在仲裁裁决结果不一致的表象下,可能隐匿着仲裁庭推理过程的瑕疵。从条约解释视角,要求投资仲裁庭遵循1969年《维也纳条约法公约》第31条和第32条确立的条约解释规则,可以在一定程度上缓解最惠国待遇条款适用的困惑。中国已缔结了大量含有最惠国待遇条款的国际投资条约,需要在今后的缔约与修约实践中保持谨慎,并在未来投资仲裁实践中形成应对策略。

陕甘宁边区巡回法庭制度的运行及其启示

陕甘宁边区时期,边区政府在中国共产党的领导下创建了巡回法庭制度。巡回法庭制度依托马锡五巡回审判方式而产生。对苏维埃时期巡回法院经验的吸收与继承、解决边区司法干部数量不足以及素质不高的需要以及便利人民诉讼等多种因素的综合作用促使边区巡回法庭制度的产生。同时,边区的巡回法庭制度随着边区司法改革,伴随着马锡五审判方式与就地审判方式的推广与应用而逐步成熟起来。边区巡回法庭制度对最高人民法院巡回法庭的设立有若干启示。首先,必须完善最高人民法院巡回法庭的组织体制;其次,必须根据设立巡回法庭的目的设计具体的制度;最后,应重视巡回法庭配套措施的完善。

适格投资界定路径的新发展及其启示

解决投资争端国际中心仲裁实践对适格投资的界定从"依从型"路径到"限制型"路径的转变揭示了适格投资界定的发展新趋势。"限制型"路径的采用是对《解决国家与他国国民间投资争端公约》授权性条款的片面或错误的理解和适用。仲裁庭在对投资进行界定时应扭转"限制型"路径的趋势,遵从"依从型"路径,将更多的适格投资界定自主权交由当事国,并鼓励东道国积极利用《解决国家与他国国民间投资争端公约》之授权性条款,唯此才能促进国际投资争端仲裁正义价值的真正实现。

孔子“无讼”思想的变异及其原因分析--兼论对我国当前司法调解的启示

孔子"无讼"思想的本意在于:重视诉讼,公正地审判案件以恢复被破坏的社会关系;实现无讼的根本途径在于执政者的仁政及其自身的道德表率。汉唐以来,孔子"无讼"思想发生了变异,被曲解成执政者对民众进行教化劝谕和限制诉权的"息讼"、"压讼"的理论依据。发生这种变异的主要原因在于后世儒家对君权的极度拔高、"重义轻利观"的极端发展以及封建专制统治维稳的现实需要。重新审视孔子"无讼"思想的本意以及后世对其曲解误用带来的消极影响,对于帮助我们解决我国当前民事审判实践中过度强调司法调解所引发的问题具有重大的启示意义。

民事诉讼举证时限制度的理论解析

2001年,举证时限这一颇具创新性的民事诉讼制度在饱受争议中出台。嗣后,理论研究者对其褒贬不一,司法实务部门的具体操作也各有不同。2012年修正通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第65条规定的新举证时限制度在外观上是承前启后,实质上则是废旧迎新。举证时限制度中的举证,是指提出证据申请,对当事人提出的证据申请,人民法院应以证据裁定的方式予以回应。人民法院驳回当事人提出的证据申请,意在拒绝实施证据调查,而并非否定证据能力。法官在作出证据裁定时,除应考虑逾期这一因素外,还应斟酌其他情形。为保证新举证时限制度在与相关配套制度的衔接中实现功能最大化,应该在保障当事人的陈述权、明晰证据申请的撤回与放弃以及规制防御方法的提出等几个方面予以完善。

对我国行政问责制度之省思

通过对重大问责事件(案件)和规范文本两个样本分析,可以发现我国行政问责制度在实践与规范层面的种种面相。应当从问责事由、对象、方式、程序、免责事由以及通过媒体的公众参与来重新构建问责制度,同时需要从理论上突破对行政问责制度的传统理解。行政问责制度产生于我国政府内发的一种自觉,应当成为回应社会诉求的基本方式,应当是公众舆论监督与行政内部追责相结合,以对外回应性的责任方式为主导的一种机制。