经验法则在刑事审判中的不当应用及其司法规制

经验法则在民事审判中的应用机制日臻完善的同时,在刑事审判中的应用却未得到应有重视。本文以278份刑事判决书为考察样本,发现经验法则的应用呈现出应用率低、缺乏论证过程、回应率低、论证水平不均衡等六个特点,并且通过对刑事判决书中经验法则应用过程的解构,发现经验法则存在“画蛇添足”“主观武断”“有名无实”“视而不见”等应用失范问题。究其原因在于刑事审判中经验法则应用领域规范缺失、经验法则应用难度大、应用司法风险大。构建经验法则在刑事审判中的应用体系应以“有效应用”为核心,关键在于将经验法则的应用过程“实体化”“公开化”,通过将“必要、详实、公开、可救济”等作为应用要素进行科学设计,在程序和实体两个方面为经验法则的应用创设具有可操作性的规范,以矫正不当应用的偏差。针对经验法则不同类型的不当应用情况,赋予其他诉讼主体申请再审等程序启动的救济途径。

系统思维:民事执行工作的基本理念与具体表现

作为实现权利的程序,民事执行程序的各个环节都要围绕权利实现这一目的来设计。但民事执行程序在法院内部不是孤立的,从时间顺序上看,它在立案、审判程序之后,中间还有信访、破产等程序。从法院内部的职能部门看,还有民事、刑事、行政等法律部门。它们之间的职能既有分工,也有交叉,还有配合衔接。无论是民事诉讼程序各阶段,还是各法律部门,其职权的配置、权力的运行都是为了输出优秀的司法作品,实现当事人的胜诉权益;等等。民事执行工作的外联性、开放性决定了做好民事执行工作离不开各协助执行部门的配合。在上述任何环节,都需要运用系统思维,综合考虑自身职能与案件执行效果之间的关联,在做好自身环节的基础上念念不忘全案的执行效果。同理,民事执行程序亦需要有更宽广的视野,充分运用系统思维,将民事执行工作融入国家治理体系和治理能力现代化之中。

证明力规则的形成、功能及面临的深层挑战

现代证据法的一个核心假设是,它的规则仅有可采性规则。也就是说,它们告诉法官是否可让案件事实认定者接触某一特定的证据,但它们并不打算告诉案件事实认定者如何去评价具备可采性的证据。然而,我们可以假设有这样一种规则制度,可以通过指示适用法律来帮助案件事实认定者衡量证据价值,例如,法律认为一类证据(如传闻证据)的“证据价值不高”。事实上,这种证据的证明力规则是一种源于罗马法的古老观念。但它们长期以来一直被研究证据的学者所忽视,或者在考虑时被认为是过时的,并与陪审团审判制度极不融洽。本文认为,这种对证明力规则的敌意是不合理的,应认真对待证明力规则并将其作为证据改革的可能方向。鉴于陪审团审判的案件数量现在越来越少,并且在使用陪审团时其裁量权已受到多方面的限制,因此针对证明力规则的正统观念现在看来已经过时了。另外,有理由认为这些规则可能有助于利用法庭科学来查明案件事实。法院过去对证明力规则的运用,当前其在行政裁决中发挥的作用,以及最近认知心理学方面的研究都表明证明力规则可以促使更公平、更有效且最重要的是更准确地查明案件事实。这些优点使联邦最高法院近期对行政裁决使用证明力规则的谴责更加难以得到认可。

裁量基准的规范体系定位

当前我国裁量基准的规范体系定位仍然是一个值得探讨的问题,有必要进一步明确裁量基准的规范载体与规范类型。就规范载体而言,将规章与规范性文件一同作为裁量基准的规范载体,不仅符合我国行政规范体系的特殊性,而且有助于平衡权力制约与个案正义的双重要求;就规范类型而言,既有的观点并不足以完整揭示裁量基准的规范特征,裁量基准应当同时包括“解释性基准”和“裁量性基准”两种规范类型。

从他塑到自塑——“东方主义”视角下中国法律形象的域外传播

“法律东方主义”是“东方主义”在法律领域的应用,直接指涉国家法律形象。法律东方主义作为一种国家法律形象话语系统,有其形成的历史和根源。19世纪前,被西方世界“他塑”的中国法律形象带有乌托邦式的完美想象。19世纪里,中国法律形象在西方世界的传播逐渐被标签化,成为“野蛮”与“落后”的典型代表。这种被“他塑”的国家法律形象传播的基本途径包括:法典翻译、报刊评介、回忆见闻、铜版画和学术研究等。以“东方主义”视角观之,19世纪中国法律形象的“他塑”背后的实质是帝国主义意识形态,即谋求治外法权、以西方“文明”标准衡量中国法律,维护在华商业利益和霸权地位。“东方法律主义”作为对“法律东方主义”的超越,归根结底要落实到如何建构中国法治话语体系的问题上。新时代中国法律形象的“自塑”需要宏大叙事,以大格局、大视野确立大翻译、大传播理念。

案外人另案裁判在执行异议之诉中的审查原理与规则

案外人在执行异议之诉中可以一并提出确认其民事权益请求,该项请求不属于执行法院专属管辖,案外人异议之诉请求与确认民事权益请求也不得强制合并审理;针对被查封的执行标的,案外人有权依据民事诉讼法另案提起确认之诉;案外人另案生效裁判不具有直接排除对查封标的执行的效力,但另案生效裁判是判断案外人是否享有足以排除执行民事权益的重要事实依据;案外人异议之诉请求权要件,不仅包括对执行标的享有民事权益,还包括该项民事权益能够足以排除执行效力;法院就案外人与债权人之间的利益保护,需要依据商事外观主义、可信赖利益、基本人权保障等原则予以综合考量。

“美国诉米切尔案”对现代信托法的拓展

诞生于英国中世纪土地受益制的信托法,随着17、18世纪英吉利法系的扩张,开始传播到其他英联邦成员国家,并不断丰富,日趋成熟,从土地民事信托,到金融商事信托,乃至国家治理活动中的政府信托。在现代信托法拓展过程中,其发展之里程碑(或者说标志)之一,就是20世纪70年代发生的“美国诉米切尔案”。这是一桩由美国历史遗留的森林托管问题引起的经典案例,美国联邦最高法院为此作出了两次意义深远的判决:第一次判决确立了索赔法院对印第安信托事务的管辖权;第二次判决确立了联邦政府与印第安部落间的信托关系,开辟了美国信托制度下国家信托的新样态,并对现代信托法的发展产生了重大影响。

《民法总则》中“绿色原则”的宪法依据及其展开

生态文明以及绿色发展理念入宪体现了生态环境保护的重要性。环境保护、资源节约以及生态文明建设不仅是国家的职责,也应当是民事活动的目标追求。“绿色原则”兼具民事活动宏观指导以及生态文明建设的双重功能,对宽泛的民事活动产生了深刻的影响。体系性的“绿色原则”,从纵向维度上回应了宪法环境权,并从横向维度上实现了与环境权的对话,从而推动民法典编撰的理性开展以及生态文明建设目标的实现。

法律的社会形态:法律社会学的“无权力”范式

自1960年代兴起的"法律与社会运动"以来,美国的法律社会学领域始终被权力/不平等范式所主导。本文基于法律的形式与实质的社会学差异,概述了一个不同于主流的权力/不平等范式的"无权力"的法律社会学研究范式。这一新范式继承了齐美尔和芝加哥社会学派的理论传统,不以权力关系和不平等现象来分析法律系统,而是依据其社会形态,或者说是依据建构法律系统的空间全景和时间性的结构及过程来进行研究。本文对权力持激进立场,不仅是呼吁法律社会学研究应当回归社会理论,也是为了超越以美国为中心的法律社会学研究、发展新的社会科学研究工具以解释世界各地更广范围的法律现象的一次努力。

新时代中国立法的主要特征

党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央提出了一系列全面依法治国新理念新思想新战略,标志着我国立法工作进入新时代。新时代中国立法最本质的特征是以习近平法治思想作为根本遵循和指导。具体而言,新时代中国立法通过修改宪法和党章,全面加强党的领导;立法的引领推动作用得到充分发挥;立法的内容体系不断完善;科学立法、民主立法、依法立法的立法理念目标得到明确;立法体制机制不断健全;立法监督举措不断完善。

论背信罪的成立要件(2)

事务处理者出于牟利加害的目的,实施违背任务的行为,给本人造成财产上的损害的,成立背信罪。其中,“牟利加害的目的”只是从反面显示“不存在为本人谋求利益的动机”,无须属于积极的行为动机;“财产上的损害”是指从经济的角度而非仅仅从法律的角度评价本人的财产状况,因行为人的行为而使得本人的财产价值减少或者本应增加而未能增加。对于背信罪的共同正犯,无须从法律的角度进行特别限定,凡能认定成立共同正犯的,事实上就已经被限于当事人之间存在经济上的利害关系的共同性或者实施了积极的参与行为的情形。一般而言,根据究竟是以行为人自己还是以本人的名义或者出于本人的计算而处分财物,可以区分侵占罪与背信罪,但这种区分不具有排他性,以本人的名义或者出于本人的计算处分财物的,虽然也可以成立背信罪,但应优先适用侵占罪。

合宪性审查的法律语言学进路

合宪性审查是一项系统工程,在逐步推进的过程中面临许多问题,如规则体系统一、价值审查、基本概念澄清等。法律语言作为法律的表意系统与载体,在各项法律实践活动中都起着举足轻重的作用。法律语言学作为一种交叉学科,其研究方法如术语研究方法、符号学等可以为合宪性审查提供理论支持与操作路径。

上海近代法制若干问题研究

上海近代法制是值得深入研究的法制现象。它开启了中国法制近代化的进程,使中国法制近代化的起点从鸦片战争结束以后就开始,而不是从20世纪初的清末法制改革才起步。它的租界法制是中国近代持续时间最长的区域法制,前后延续百年时间,为其他近代区域法制所不可比拟。它支撑并促进了上海近代城市的建设与发展,助力上海成为“东方的巴黎”与“东方的纽约”。它可研究的内容有很多,其中包括:近代上海“一地三域”与“一地三制”的形成;上海租界先于上海华界建立起近代法制,这也是近代中国最早建立的区域法制;上海华界与租界都在上海城区,它们的法制还颇有互动;上海近代法制对中国法制近代化和上海的城市建设与发展都产生过影响;上海近代法制对今天上海区域法治建设仍有借鉴作用,等等。当前,上海近代法制的研究方兴未艾,还有更多领域等待着开发与探索。

儒学视界与法制叙事的局限：《汉书·刑法志》再研究

《汉书·刑法志》自近代以来被学者频繁引证。但学者对其中的法制叙事与历史事实之间,对作者班固的思想倾向与法制内容安排之间的关联较少深入辨析。班固深受儒学视界支配,以儒家评价标准选择法制内容,裁剪与构造法制叙事文本。其中有作者在价值观影响下建构法制的成分,也有因为儒学价值观引发认知偏差、对法制理解错误,及对法制内容裁剪带有个人偏好的成分。上述状况有作者主观为之,也存在受“前见”影响而无意中所致。《汉书·刑法志》未区分道德评价、法制叙事与历史事实的界线。法律史学者不应忽略班固这种法制叙事的局限。

罪刑相适应原则适用中的儒家观念借鉴

当下罪刑相适应原则适用结果常常无法被公众接受,因为规则主义演化出的教义学要求其价值判断必须在法律文本的框架下展开,因语言的抽象性、文字的载体性、报应刑观念和同态复仇观念限制了本原则的价值追求。罪刑相适应原则需转向法治实用主义下的道德实用主义:重视社会观念中已然存在且传承的儒家观念。儒家观念中就刑罚权的限制与规制、刑法谦抑性、“利人”价值取向和实质正义契合当下罪刑相适应原则的内涵。当借鉴时需注重儒家观念的扬与弃;确定借鉴儒家观念之点与线;于立法时考虑传统文化中的经典因素;于定罪思维中博取儒家观念中合理的价值元素;于量刑时注重特殊主义和道德实用主义的应用;以判例补足本原则的价值欠缺。

马克思“公众惩罚”思想论析

"公众惩罚"是马克思所提出的一个重要法律理念,意指刑事惩罚权是一种由国家代表公众行使的专门权力,具有独占性和排他性,体现了以公共利益为依归的国家理性。"公众惩罚"所反对的是私人僭行刑事惩罚权力,由这一原则也派生出法律平等、罪刑法定、罪罚相当等原则。在遵奉马克思"公众惩罚"原则的同时,需要强调当代中国立法上要真正以公共利益为依归,反对部门利益法律化;要坚守刑法的谦抑原则,警惕刑法扩张化趋势;要求公平审理权在刑事司法中必须真正得以落实。

论行政赔补式土地置换的可行性——以H市与F公司土地置换纠纷为中心的分析

在一级市场里,国有土地的出让应该以招拍挂方式为原则,从而通过公开性和竞争性,实现土地资源的最优配置。但是,当我们把政府储备的国有土地视为一种政府资源时,其在国有土地使用权收回补偿、集体土地征收补偿、地方政府债务的化解甚至行政赔偿案件中,均可视为与政府财政一样的支付对价,即所谓的土地置换。换言之,土地置换是指通过土地用途更新、土地主体转换、土地布局调整、土地产权重组等措施,实现土地现有功能和潜在功能的再开发,从而优化土地资源配置的一种利用模式。该模式盘活了土地资源,增强了土地在纠纷解决时作为对价的物权功能,为社会发展注入了更多的活力。故此,行政赔补式土地置换具有极强的可行性和相当的适法性。

晚清民国禁革人口买卖再探

传统中国,历代统治者为了巩固专制政体,总是把社会成员按其不同阶级、身份、地位、职业,分为不同等级,赋予不同的法律地位,这明显是一种身份等差的社会秩序。汉以后的法律,尤其从《唐律》到《大清律例》,奴婢均被列为"贱民"。而所谓的"贱民",名称并不一致,唐代主要包括部曲、客女、乐人、杂户、官户、奴婢等;清代则以士、农、工、商四民为良,奴婢及娼优、隶卒为贱。历朝各代对于略卖及诱卖良人为奴婢均有禁条,但"奴婢买卖"却是法之所许,奴婢在法律上是属于所谓"半人半物"的性质。这种规范的背后制度为何?思想理据何在?降及清末,为什么一反过去,有了新局面出现?吊诡的是,到了21世纪的今天,打开台湾地区现行"刑法"第296条及第296条之一,赫然还有"使人为奴隶"及"买卖质押人口"的两种犯罪类型,何以致之?这攸关百年来晚清民国的"自由、平等、尊严"的人权发展历程,很值得仔细考察。法制历史的迷人处,在变与不变之间。何以奴婢等人口买卖现象在中国历久不衰?到了晚清民国,又何以突然生变?探讨历史事件不仅在于厘清当时的历史事实是什么,还要追问为什么历史的现象会是如此,甚至要再进一步联结历史的过去、现在与未来,探讨其中意义之所在。

从两个关系看《反不正当竞争法》的修订

我国《反不正当竞争法》目前正处于修订之中。该法与知识产权法和消费者保护法之间存在着什么样的关系,以及如何处理这两对关系,直接影响到有关条款的修订工作。把反不正当竞争法完全作为知识产权法子部门的观点不妥,应该回归"反不正当竞争法为知识产权法补漏"的经典认识,改写该法的商业混淆行为条款。消费者保护法源于现代消费者运动。早期的反不正当竞争法并不保护消费者利益,但随着历史演进逐渐把消费者作为直接保护对象。我国《反不正当竞争法》的修订亦应体现这一潮流。

资产管理人的利益维护义务及其规制框架

对资产管理关系的有效规制以其私法定性为基础。因循不同法律传统,英美法系国家倾向于从信托角度理解资产管理,而大陆法系国家则更习惯于从合同角度出发。与此相应,英美等国法律更看重管理人的信义义务,而德国、瑞士、奥地利等国法律则更强调受托人的利益维护义务。本文以资产管理人私法与监管法上的利益维护义务为中心,推究典型大陆法系国家资产管理业务的规制框架。在此基础上,反思我国资产管理业务的“上位法”之争,探析私法与监管法的完善路径,以期为我国资产管理业务法律框架的建立健全提供启示。