论监察官制度的构成:基于主体性理论

制定监察官法,实行监察官制度,旨在提升监察队伍的专业化。监察官是监察权的行使主体,而主体具有主体性。根据“主体性理论”,为充分体现监察官的主体性,同时防止主体的异化,监察官法除了明确监察官的任职条件,还应规定监察官的权限、权利、义务、纪律要求等有关主体的主体性内容。为实现监察队伍专业化的立法目标,同时突出监察官的客观公正标准,监察官法应将“专业能力+品德”作为监察官的任职条件,明确监察官行使监察法赋予监察人员的权力,赋予监察官履行职责受法律保护权、异议权、申诉权、接受培训权等权利,规定监察官须遵守客观义务、保密义务、告知义务和出庭作证义务,并对监察官明确纪律要求以及违纪后果。

地方产业政策法治化的制度建构——以雄安新区传统产业转移升级为例

推进传统产业转移升级是雄安新区高质量发展的关键阶段,但从当前产业转移升级的现状来看,存在着传统产业去留与高端高新产业布局困难的现实困境,反映出在地方限缩性产业政策与扩张性产业政策下法治保障缺失。雄安新区作为“创新之城”,透射出产业发展亟需正确处理产业政策与法治的关系,建立有效市场、有为政府,强调政府干预的法治化,让产业政策回归引导本义。具体而言,需要以功能性产业政策为主,主要通过程序性的地方立法,将产业政策纳入法治化轨道。在产业政策制定与实施中建立起民主决策制度、政策评估制度、问责制度等保障机制,运用法治手段划定政府与市场的边界,依法构建公平竞争的市场环境。

环境法典编纂契机下动物主体地位法定化新探——基于象征性立法进路

反思动物在生态环境秩序中的该当定位是环境法典编纂契机下的中国问题。动物主体地位法定化不仅是动物伦理地位历史演进的必然趋势,也具有法哲学上的正当性和现实必要性。目前,动物主体地位法定化之所以“不可能”是因为动物完全主体论和限制主体论的“不可行”,而这两条进路不仅误读了动物主体地位法定化诉求的原初意旨,还忽视了动物作为平等道德主体不可类人的伦理事实。动物主体地位法定化并非是要在形式上仿人法逻辑“学样”,将动物硬性纳入人法制度体系,而是要在人类族群内部以最高权威性规范的形式表达对另一个族群作为平等存在的理性尊重和正当权利的保护愿景。象征性立法是一种内蕴正当性的立法模式,通过象征性立法将动物主体地位法定化不仅可以通过价值宣示表达人法对于动物作为平等存在的理性尊重,还可以通过价值建构重塑人类动物权利保护意识和行为,进而提供动物权利保障的“潜在实效性”,是动物主体地位法定化的可行方案。如此,也恰可启发中国环境法典自然生态保护编的编纂者所秉持的理论前见。

政府信息公开不当申请规制研究——兼论《政府信息公开条例》第35条的适用

2019年修订的《政府信息公开条例》第35条对申请人权利不当行使作出了规制,对于其中“明显超出合理范围”的标准应当由行政机关依据实际情况制定,就目前而言,定性的标准更为切合实际。基于行政机关在政府信息公开制度中的主体地位,该条款应当由行政机关在行政程序中优先适用,且有严格的程序性标准,以履行法定职能为前提。法院在诉讼中应当采取中立审查的模式,采用判决而非裁定的方式裁判此类案件,且应审慎启动依职权调取证据程序。

高空抛物罪主观罪过形式的教义学分析

依据我国《刑法》关于故意犯罪和过失犯罪的规定,对于主观罪过形式,应当以行为人对危害结果的态度为标准进行判断。而危害结果是对法益的侵犯所造成的后果。结合高空抛物罪在刑法分则体系中所处的位置,该罪的保护法益应当是社会公共秩序。因此,高空抛物行为的危害结果应当是对社会公共秩序的破坏所造成的结果,具体而言就是对处于高空的人不得随意抛掷物品的社会共识性规则的破坏所造成的结果。该结果属于非物质性结果,与行为同时发生。行为人对该结果的态度系出于希望或放任。所以,高空抛物罪的主观罪过形式应当是故意。

主体、属性与实践:公益诉讼诉前程序要义考略

表征为检察机关督促、支持起诉和检察建议的公益诉讼诉前程序,在民事、行政公益诉讼领域存在着一定的共性与个殊性。可围绕所涉主体资格命题、检察机关属性命题与实践指引命题,来分别阐明公益诉讼诉前程序相应特性所蕴含的功能化与事项化要义、复合性与二元性要义以及类型化适用要义。探究公益诉讼诉前程序的主体资格要义,旨在解构检察权在该类诉前程序中所承载的救济与监督功能,并厘清诉讼原告资格与诉前程序主体之间的协调与冲突关联事项。探究公益诉讼诉前程序的检察机关属性要义,旨在明晰检察公益诉权的复合权力属性与检察机关的二元地位属性。探究公益诉讼诉前程序的实践指引要义,旨在针对所涉受案范围和调查取证之实践命题,分别展开形式与事项类型化适用研究。

新股优先购买权性质之辩及其损害赔偿

我国现行私法体系中存有诸多类型的优先购买权制度,公司法中的新股优先购买权即为其中之一。目前学界对股权转让环节中的优先购买权有比较多的论述,而新股发行环节的优先购买权制度并未引起学界应有的关注。公司实务中,新股优先购买权时常遭到控股股东的侵害,然现行法对侵害行为缺乏明确、清晰的法律责任规范,极易引发司法审判的混乱。从完善新股优先购买权的损害赔偿机制而论,对新股先买权的性质界定应突破权能分类视角下的形成权说,须从权利内容视角出发,将其界定为股权下的自益权,就其本质而言应为债权而非物权,其权能体现为请求权。先买权人主张损害赔偿的类型可分为公司的违约责任与控股股东的侵权责任,其中控股股东的侵权责任应为主要形态,其责任基础来源于对受托义务的违反。就优先权人主张的损害赔偿范围,可分为因控制力减损引发的经济性损失以及因新股价格涨跌引起的财产损失。

民法上“法益”概念的探源与本土化

《民法总则》第126条中的"利益",与我国民法学界持者甚众的狭义法益说中的"法益"含义大致相同,指的是权利之外应当受到法律保护的客体,是立法者为解决其预见性不足的弹性规范设计。上述界定与"法益"概念的原意不符,和刑法学界的惯常用法存在明显差别,属于概念移植过程中的本土化改造。"民事权利和利益"的二分法和狭义法益说在法理、逻辑上都不能成立,也不具备法益理论应当具备的分类、区分保护和评价功能,必然会造成立法表述与司法裁判说理中的冲突。"法益"概念的本土化界定,应当建立在共识的基础上,寻求统一的、适用于包括刑法、民法等在内的各个部门法的"法益"概念。"法益"是应当受到法保护的利益,此处的法既包括实然意义上的法律,也包括应然意义上的法。法益是权利的上位而非平行概念,《民法总则》第126条中的"利益"实质上是未被立法明文规定的未上升为权利的法益,未来修法时应将该条修改为"民事主体享有其他民事权利和未上升为权利的法益"。

行政处罚与刑罚的对流机制研究

行政犯在我国的刑法条文及司法解释中多体现为行政处罚是启动刑罚的前提条件,行政处罚是相应行政犯罪的违法性构成要件,此类规定体现了行政处罚的入罪机能,但行政处罚的出罪机能的立法适用却总数寥寥。按照与法益关联程度的高低之分,可以将行政犯区分为低关联法益类行政犯和高关联法益类行政犯,对之采取不同处置措施。相较于高关联法益类行政犯,低关联法益类行政犯罪的刑事不法内容较少,尽管其创设法律所不容许的风险,但因为欠缺实然的损害后果,因此可以通过其他相应措施降低或解除其创设的风险,可以考虑通过行政处罚措施进行除罚化。在充分实现刑法的功能和价值的前提下,均衡发展非犯罪化及刑罚替代措施是缓冲犯罪化所带来负面效果的有效方式。因此,在低关联法益类行政犯罪中尝试构建行政处罚与刑罚的对流机制,在行政处罚作为启动刑罚的前提的同时,扩大行政处罚作为刑罚解除事由的立法适用,实现"入罪"与"免刑"的量的均衡。

一元行为无价值论的“回归”:理据与可能——评《刑法学中的“正当”与违法性理论》

“违法的本质为何”曾被我国刑法学者视作头等重要的议题,由此引发了大范围的学术争鸣,甚至催生了国内学界久违了的“学派之争”。这一现象的出现绝非偶然,一方面,我国学者对“本质”问题有着“与生俱来”的迷恋;另一方面,学者们普遍相信关于“违法”本质的思考是参悟德日犯罪论体系和教义学的不二法门。然而,近年来,专门探讨违法性理论中的基础性概念与命题的国内著作寥寥可数,以“结果无价值论”、“行为无价值论”这类基础概念为题的论文数量更是逐年减少。

行政非强制行为中的意志平衡研究

如将行政行为视作行政主体公共意志的表达,根据行政主体与相对人之间意志力量的对比,可将行政行为界分为强制行为与非强制行为:"强制"意味着"行政主体对相对人的意志支配","非强制"意味着"行政主体与相对人的意志平衡"。意志平衡本质是公益与私益的对立统一。不具强制力的行政行为在世界各国广泛存在,英国称为"非正式调查",美国称为"非正式裁决",德国称为"未型式化行政行为",日本称为"非权力行政行为",我国称为"非强制行政行为"。这些定义多从程序、型式、拘束力等角度进行界定,但如从意志平衡的角度,可提出"行政非强制行为"的概念。

韩国延命医疗中断立法之评介

韩国国会于2016年1月8日审议通过《关于临终关怀·缓和医疗及临终期患者延命医疗决定的法案》。该法规定了延命医疗中断/节制行为正当化的法定要件,彰显了对患者以拒绝治疗权为核心的自我决定权的尊重,以实现终末期患者的善终权益,保护人性尊严与价值。但该法仅适用于临终期的患者,未对"植物状态患者"等的延命医疗中断问题作出应有的回应;同时,未确立患者对于延命医疗措施的完全自主权,对患者最佳利益的衡量也略显模糊和粗疏。我国应适当借鉴韩国经验,推进我国的尊严死亡立法。

供给侧改革背景下破产审判存在的问题及对策研究

2017年是《企业破产法》实施十周年,也是供给侧结构性改革的深化之年。在供给侧改革背景下,破产审判工作在促进企业优胜劣汰市场化竞争、优化社会资源配置等方面发挥了不可替代的积极作用,通过破产法律程序处置"僵尸企业"也成为供给侧改革的必由之路。目前,在深化和推进供给侧改革进程中,正确分析和切实解决当前我国破产审判工作中存在的具体问题,总结经验,研究举措,努力为我国破产审判工作找到路径和方法,是本文要旨所在。

再论侮辱国歌的刑法规制——以体系解释为切入点

侮辱国歌行为入罪,不仅契合了国歌法的颁布与生效的同时,还完善了国家象征的刑事法律保护体系。但侮辱行为尚且需通过体系解释进一步明确,一方面行政违法和犯罪之间的纵向衔接,保障刑法的谦抑性;另一方面也要兼顾平行的国家象征刑事保护的横向衔接,通过体系解释,保障国家象征刑事保护的立法价值的统一性。尤其是"情节严重",应当理解为法定情节,作为构成犯罪的重要组成部分,一方面要结合罪名所在章节加以把握,另一方面应结合国家象征的整体法益保护范围内进行考虑,两者分属不同位阶的法益。此外还应当谨防侮辱国家象征和言论自由相混淆,明确侮辱国家尊严的行为不属于宪法保护的言论自由。因此,侮辱国歌的刑事立法还进一步实现依法治国、依宪治国在刑事立法中的完善,将巩固国家象征的作为社会主义现代化建设的重要精神力量。

秦汉时期诏狱的审理程序

秦汉时期的诏狱,作为皇帝交办的案件,在长期的司法实践中形成了一套特殊的审理程序,在诸如调查机关的指定、强制措施的实行、当事人的上书自救、论定罪名之际的大臣共议等环节,与寻常刑事案件相比存在着显著的不同。由于诏狱本身是皇帝意志的产物,皇权专制所带来的司法任意性在审理过程中不可避免,这是诏狱程序所无法解决的问题。

间接征收三题——兼论《外国投资法(草案)》间接征收制度之设计

《外国投资法(草案)》第111条征收条款忽略了近年来作为国际投资法领域争议焦点之一的间接征收问题。间接征收条款应当解决三个主要问题:间接征收与相关概念的区分;间接征收的认定标准和间接征收的例外。间接征收源于政府的管理行为,根据政府行为是否具有公共利益以及公共利益的大小,相关行为可以区分为合法的间接征收、非法的间接征收和不构成间接征收的无需补偿的政府管理行为。间接征收的认定应当兼顾行为效果和性质标准,在此基础上运用比例原则并同时确定补偿数额。除此之外,还应当规定例外条款将无需补偿的政府管理行为排除在间接征收之外。

消费者撤回权法律制度产生的理论基础研究

消费者在与经营者签订消费合同时的意思形成上的障碍、为了追求合同真正自由的目的以及出于消费者的这一弱势群体身份而给予消费者以倾斜性保护,这些都是消费者撤回权制度产生的法学理论基础。追求效益大于成本的法经济学以及消费者的消费行为策略和消费心理也呼吁消费者撤回权法律制度的建立;同时消费者撤回权法律制度的建立也能促使经营者提供更好的商品和服务,展开良性竞争。

关系契约视角下家庭制度的重构——以非婚同居为例

社会经济的发展、女性权利意识的觉醒、婚姻契约理论的局限性和家庭概念的拓展,使得关系契约理论在婚姻家庭领域获得更多的应用空间。通过探讨在关系契约理论视角下非婚同居家庭的规制原则、成立、效力和解除,分析家事法和契约法以关系契约理论链接的可行范式,为当代多元化家庭模式的法律规制和保护提供更多的可能。

法治政府理论及其范式

行政法不能忽视政府作为社会自组织系统的事实,基于行政法与权力之对立视界的制度逻辑无助于解决政府系统的"合法性困境"。法治政府理论的研究范式虽然与法学理论一脉相承,但它必须适应发展变化着的政府内涵与外延,更要服务于法治政府的建构实践。从理论研究的视角,客观评价各类法治政府理论范式的方法论意义及其学理价值,旨在探究行政法如何跳出制度主义、工具主义、规则论及控权论的窠臼,从而厘清行政法的制度逻辑与法治政府建构的实践进路。

英国罚金判断新标准在我国违约金调减中的运用

大陆法系国家和英美法系国家在违约金问题上都面临着共同的困惑,即如何判断违约金是否过高,如何确定其判断标准。英国最高法院在2015年通过两个上诉案件,重构了其历史上存在一百余年的违约罚金判断标准,并确立了以"次要义务--正当利益--完全不成比例原则"为一体的新标准,从程序和实体两个方面对违约金是否过高进行判断。我国虽是大陆法系国家,但违约金调减权在司法实践的行使已经严重失范,英国法上新确立的罚金判断标准对于规范我国违约金调减权的行使具有重要的参考价值。