程序违法行政行为无效说之否定

新修订的《行政处罚法》规定:“违反法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效。”哪些程序违法会导致行政处罚乃至所有行政行为无效亟待研究。通过检索裁判文书网和北大法宝的300多万份行政裁判文书,可以发现,自2000年以来我国中级以上三级人民法院以程序违法为由认定行政行为无效的仅有21份,且在其他案件中对同类的程序违法行政行为均作了截然不同的裁判,足见我国各级法院还没有发现公认的能致行政行为无效的程序违法情形。追溯“重大且明显违法”无效标准的立法渊源并从《行政诉讼法》第75条来解读,“重大且明显违法”应以“违背常理”和“维持不能”作为共同认定基准。采用这一标准并结合行政行为效力的一般原理,全面审视行政行为的所有程序瑕疵,可以看出,没有一种程序瑕疵可以达到“重大且明显违法”的无效要求从而能够导致行政行为无效。因此,应从根本上否定程序违法行政行为的无效制度。

论住房的双重性质 基于家法则与契约自由原理的观察

在我国宪法与法律中,“房屋”是个财产性的概念,“住宅”与人格直接相关,是个人格性的概念。有一个自己的家,同时拥有一定的财产,是中国人民在不同历史时期为之奋斗的基本善,也是宪法上的人身权与财产权保护的对象。在计划年代,城镇居民的住房是以社会总产品为后盾并参照家法则配置的住宅;住房制度改革后,住房转而逐渐成为基于契约原理形成的房屋财产。家法则与契约自由原理形成双重可变的复杂关系。“房住不炒”是以人民为中心的住房理念,是恩格斯住房观的中国化。贯彻“房住不炒”,既要反对市场家庭化,也要反对家庭市场化。建设更好的市场需要对不完全契约进行修正,而家法则作为“隐秩序”,可以托庇在较好平衡了契约自由话语与公共服务属性的非商品化公租房合同之中。

错配的钥匙再论不动产登记争议的行政诉讼

不动产登记争议的解决是一个久病难医的问题。基于“不动产登记是行政行为,行政争议应走行政诉讼”的普遍理解,不动产登记争议大量进入行政诉讼渠道。然而,行政诉讼无法实质性解决相关争议,新《行政诉讼法》所肯定的“行民一并审理”也近乎虚设。登记行为的性质和诉讼途径的选择需要反思。在《物权法》所确立的不动产登记制度下,登记行为已褪去行政管制色彩,旨在公示公信。登记虽属广义上的行政行为,但不属于行政决定,传统行政决定的争议解决途径不再适合。实践中要求撤销不动产登记的争议实质均为物权争议,当事人可以通过民事诉讼确权,再向登记机构申请更正登记解决。对不动产登记行为提起撤销诉讼是条错路,应当明确予以排除。登记行政诉讼仍有适用余地,但只适用于要求登记机关履行登记职责和赔偿违法登记造成的损失。行政争议的实质性解决要求厘清争议性质,合理适用诉讼类型,行政诉讼不是解决行政登记争议的“万能钥匙”。

债权准占有概念之反思

尽管我国学说与司法实践很早就运用债权准占有概念来解决债务人因信赖债权文书而错误清偿的案型,但是其均忽略了债法规则中的债权准占有和物权法规则中的准占有是否相同这一关键问题。这也导致债权准占有概念的内涵和外延不清。如果严格按照物权法中占有的规则,占有具备事实管领力和自主占有之意思两个方面的内容,这两个方面也导致了占有的不同效力。债权作为无体物,不存在事实上的管领力,因此债权准占有无法类推占有在事实层面的效力。即使认可债权准占有这一概念,也只能类推占有作为自主占有之意思所导致的效力,例如先占或善意取得。但是,此种效力和错误清偿问题的解决无直接关联。更为妥当的做法是彻底放弃债权准占有概念,继而从债权文书的效力出发,从当事人合意和外观法理两个层面检讨债务人清偿的效力。

行刑衔接机制的基本问题

行刑衔接包括由“行到刑”、由“刑到行”等环节的衔接以及对各种衔接的监督。由“行到刑”的衔接旨在克服“以罚代刑”现象。“以罚代刑”并非指所有对构成犯罪但不予刑罚处罚而只作行政处罚的情形,而仅指那些情节严重应当给予刑罚处罚的犯罪行为但只作行政处罚的情形。对于没有达到刑事证明标准,以及犯罪情节轻微不需要科处刑罚的案件,应当允许代之以行政处罚,而且,公安机关与行政执法机关都可能直接适用《刑法》第37条给予行政处罚。由“刑到行”的衔接旨在克服“以刑替罚”现象,为此,在行刑衔接工作方面,刑事追诉机关不能轻易先行介入,应当摒弃刑事绝对优先的观念与做法,行政执法机关应当遵循由行到刑的移送标准,检察机关应当加强对刑事立案的监督。

论促进企业合规管理效率的政府监管

党的二十大报告提出要完善中国特色现代企业制度,加强合规管理是现代企业制度的重要内容。我国起步阶段的企业合规管理已出现一些流于形式的“符号化”现象,其有政府监管上的成因。现行监管所要求的合规管理结构不完全符合企业实际,监管机制未充分契合企业的效率追求,责任追究机制也尚欠公平,这都不利于企业提升合规管理效率。企业合规管理属于风险管理,有自身的效率规律,监管机制的构建应依据企业合规管理的效率结构和生成要素,秉承合作治理、服务行政的理念,由“推动企业开展合规管理”向“助力企业提升合规管理效率”深化。具体措施包括供给多元的管理模式让不同企业选用,赋予其更多自治空间以有利于优化配置效率;强化“道德合规”的监管,通过提高企业员工道德合规水平和能力增进技术效率;督促企业内部加强合规协作,形成高效管理的合力;全面建立合规援助制度,助益企业的管理技能并降低管理成本;完善合规管理的追责机制,促使企业管理层尽职履责。

重大误解中的过错要素 意思自治与信赖保护之平衡

在重大误解制度中,过错的主要表现形式是过失。依据意思表示错误中表意人和受领人的过错对撤销权及损害赔偿的影响,可以将不同国家和地区的立法分为相对人过错要件型、过错排除撤销型、过错非要件型以及过错赔偿要件型四种主要模式。我国法上重大误解之撤销权及损害赔偿的法律效果,应基于双方不同的过错情形,作出不同解释:第一,撤销权之享有不应以发生错误一方主观上无过错为要件,《总则编解释》第19条第2款之但书亦不应包括表意人主观上存在过失的情形。第二,《民法典》第157条应作限缩解释,排除发生重大误解的表意人在赔偿责任上的过错要件。第三,若双方对错误之发生均无过失,亦无可归责性,则应适用风险分配规则,由表意人承担赔偿责任;但若错误的发生可归责于相对人,则表意人可免于赔偿。第四,相对方不存在合理信赖,应构成损害赔偿的排除事由,但双方都存在重大过失时,不免除发生错误一方的赔偿责任。

情理推断在刑事证明中的规范运作 以事实证成理论为分析框架

情理推断是以经验知识为前提的推论,其在司法证明中的作用是必要但危险的。我国现行印证证明模式中并没有包容情理推断的空间,但其却在实践中隐性运作,同时因缺少约束机制而易于导致权力滥用甚至恣意裁判。为化解合法性与正当性危机,有必要规范情理推断在司法证明中的运作。然而,传统印证证明理论的外部视角,无法描摹司法证明的全貌,可以引入一种内部观察视角作为补充。司法证明在结构上是包含价值判断的论证式经验推论,事实认定因而具有似真性。在似真性证明的制度语境中,情理推断作用于从证据命题推导出案件事实的证明过程之中,辅助裁判者认定并证成对事实的确信。在该事实证成的理论分析框架中,情理推断的规范运作需要以认知开放的竞争性论辩程序为场域,以包容性的证明方法体系为前提;为防止权力滥用,还应给裁判者施加事实证成义务。

论“检察一体”与检察官统一调用制度之完善

“检察一体”意味着对检察指令权和整体性的确认,合乎逻辑地开出职务转移,即检察官统一调用制度。统一调用制度符合我国检察制度传统。新形势下设立该项制度,符合检察制度建设的一般规律,与我国检察机关现行“双重领导(监督)体制”并无冲突,符合我国司法制度改革的方向以及我国政治体制的运行逻辑。该制度与我国检察官在诉讼法上无独立地位的特性也较为协调,从根本上是基于新形势下的办案需要,且制度本身并不损害“控辩平衡”。该项制度需进一步完善,但鉴于法律依据和实践必要性与可行性,不应以人大常委会任命或批准为前置条件;调用检察官时可对其所在检察院级别与被调用者资格及调用后的权限作一定限制;“调用检察官”应作为职务称谓以解决身份问题;需在制度上区分统一调用检察官与常规性检察机关借调检察干部;需通过进一步完善立法和司法解释,明确检察官履职的原则及其例外情况。

《中外法学》引证体例

一、一般规定1.注释为脚注,每篇稿件编号连排。文中及页下脚注均用阿拉伯数字,文中标注于标点符号外。2.注文中的信息顺序为:作者、文献名称、卷次(如有)、出版者及版次、页码。3.定期出版物的注释顺序:作者、文章篇名、出版物名称年份、卷次、页码。4.引文作者为外国人者,注释顺序为:国籍,外加括号;作者、文献名称、译者、出版者及版次,页码。

对监督权的再监督地方人大监督地方监察委员会的法治路径

在“一府一委两院”宪制架构的基础上,贯彻落实地方监察委员会对同级人大负责的宪法规定,建构符合地方人大属性的监督模式,是推进法治反腐全面深化,实现“对监督权的再监督”的必要保障。从本质上看,地方人大对“权”的监督与地方监察委员会对“人”的监督之间并不存在冲突,两者具有互补性。将地方人大对地方监察委员会的监督纳入整个法治监督体系之中,有助于解决地方监察委员会作为“监督者难以监督自身”的问题,克服扁平化监察监督权的“内在贫困性”。要改变地方人大监督“柔性有余而刚性不足”的状况,就必须将刚性监督工作提至幕前,通过充分发挥其全过程性监督职能以及重启刚性问责监督职能,保障再监督的实效性。

论《欧洲人权公约》的仲裁适用

《欧洲人权公约》第6条第1款所记载的公正审判权对仲裁有着最为重要的影响。欧洲人权法院的判例法将仲裁庭视为公约第6条第1款规定的审判机构,该条所保障的权利可以全部或部分地因仲裁的特性被放弃,但需区分自愿仲裁和强制仲裁。为履行公约义务,缔约国必须对仲裁实施有效监督,由此也导致部分缔约国在国际仲裁中允许当事人放弃撤销权和执行已撤销裁决的做法与其所承担的公约义务发生了冲突。前种做法已为人权法院所认可,后者在理论上也可以得到解决。通过进一步分析和总结1955—2020年间公约审判机构处理的所有仲裁案件,可以更加清晰地看到仲裁案件中公约适用的整体情况。欧洲人权保护机制对仲裁中的人权保护具有特殊及重要的价值。我国当事人参与国际仲裁,也要注意仲裁的人权维度,可以积极利用人权国际保护机制维护个人及国家利益。

行政诉讼客观证明责任分配的基本规则

我国行政诉讼制度对客观证明责任分配的现行规定仍然存在法律空白,应当通过建构责任分配的基本规则予以填补。应以行政职权为中心,规定由行使行政职权的当事人对职权形成要件承担客观证明责任;主张不行使行政职权的当事人,对职权妨碍要件、职权消灭要件、职权排除要件应承担客观证明责任。该基本规则具有普适性、明确性和确定性,可为行政诉讼客观证明责任分配提供稳定预期,也可填补现行制度未规定行政相对人负客观证明责任若干情形的法律空白。

未遂的认定与故意行为危险

未遂犯的判断重心在于行为不法。判断行为不法,必须重视主观不法。故意是主观不法要素。故意行为危险具有目的性与支配性,过失行为危险具有任意性与盲目性。考察未遂犯,重点在于考察故意行为危险的创设、发展及实现。在危险创设阶段,一方面,着手决意应具有现实性,实行意向不等于着手决意。另一方面,着手决意应具有确定性。承认着手决意与实行决意的分离,可以妥当处理"以不确定事实为基础的决意"案件。在危险发展阶段,着手决意不要求具有坚定性,但"保留中止的决意"案件不构成中止。在危险实现阶段,故意行为危险所成就的因果关系具有确定性,过失行为危险所成就的因果关系具有盲目性。对二者不能等而视之。结果归属的条件是故意行为危险现实化为构成要件结果,依此可以妥当解决结果的提前实现问题。

独立型责任清单的构造与实践基于31个省级政府部门责任清单实践的观察

我国行政机关责任清单存在依附型、一体型、独立型三种外部型态。经分析发现,依附型责任清单有悖于责任政府的基本要求,一体型权责清单存在初衷背离、性质迥异及结构性缺陷等问题,皆不能成为责任清单的理想型态。当前有关独立型责任清单衔接性不足和编制难度过高的质疑并不成立。相反,独立型责任清单具有重大的理论和现实意义。因此,应将其作为责任清单的型态选择。在内部构造上,行政机关应选择职责追责型的建构模式,遵循衔接性、操作性、规范性、服务性四大标准。由此,责任清单的内部构造应当包括部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项、公共服务事项、事中事后监管、职责行使流程图、追责情形和追责依据。

企业侵权责任的归责原则

企业侵权责任是现代组织型社会中的重要责任类型,然而传统归责原则适用于该责任时却存在局限性。其中主观过错归责自无适用余地,而组织过错理论和危险归责本质上都依从于风险控制标准。企业之属性、能力及其责任产生机制表明以风险对企业归责有其必要性和可行性。依风险双边防范之需求,企业风险归责具有双边性,即需考量企业对于风险产生、持续的控制力和第三人对风险触发、维持的控制力。具体判断由法官依企业风险类型作个案裁决。在诉讼程序中,风险归责的判断一般采推定方式,亦可运用表见证明规则,但允许举反证反驳。在规范表达上,理想的方式是在未来民法典侵权责任编中以一般条款形式规定企业风险归责,权宜之计是引入风险要素对现行法进行解释适用。

非法占有目的的不同意义基于对盗窃、侵占、诈骗的比较研究

传统观点将盗窃罪中的非法占有目的过度扩张至其他财产罪中,存在明显疑问,非法占有目的的解释需要根据个罪客观要件的不同予以分别对待,其本身不存在统一的含义。在剥夺所有意图的侧面,由盗窃罪与诈骗罪的客观要件所决定,两者的保护法益不能一元化理解。无论采取所有权说、本权说亦或是占有说,盗窃罪都需要主观上剥夺所有的意思,但应严格限定其含义,而诈骗罪只要客观上存在财产损失即可,无需额外的剥夺意思。此外,侵占罪的剥夺所有意图包含于侵占故意之中,其并非是主观超过要素。在取得所有意图的侧面,盗窃罪中的占为所有意图不应作为主观超过要素,这一点与侵占罪是一致的,但基于盗窃与侵占客观要件的差异,两者的含义仍有区别。而诈骗罪中需要严格区别获利意图与取得意思,对财物的处分能够确定实现经济价值的,主观上均具有获利意图,因此在诈骗罪中不适宜再沿用非法占有目的的概念。

金融监管措施是一种新的行政行为类型吗?

金融监管措施是金融法的概念,难以作为行政法的概念。金融监管措施与具体行政行为类型属于不同的逻辑和话语体系。试图将金融监管措施与行政法上任何一种定型化的行为类型相提并论的所有尝试都难以成功。我们至多只能将其解析为某几种主要的定型化的行政行为类型。但由于现实世界的丰富性和多样性,总会有一些行为逃逸于现有的行为类型之外。因此,金融监管措施不能被视为一种新的行政行为类型。金融监管措施并非不受任何约束的权力,我国应从正当程序方面对金融监管措施施加限制。金融监管措施应符合行政法上的比例原则。金融监管措施应遵守法律的正当程序,给予当事人听证的机会,但情况紧急或所涉相对人的权益较小的情形除外。

解构动产公示、公信原则

现代社会中,动产占有无法真正公示动产物权,而且针对动产物权的存在也没有合适的公示方式。动产物权移转中的交付不应被解释为物权变动的公示方式,应从功能和利益平衡的视角去论证动产变动的交付原则。占有推定权利制度和所谓的动产公示、公信无关。动产善意取得制度的基础不在于出让人占有的公信力。动产善意取得的法外基础是对交易安全的保护。动产善意取得制度在法理上的基础在于两个方面:一方面是受让人对正常物权变动方式的抽象信赖,另一方面是风险原则作为所有权人丧失所有权的归咎事由。动产善意取得制度的诸细节,应建立在这两个方面的交互作用上。

风险社会与变动中的刑法理论

风险社会理论与刑法体系之间的关联点不是风险概念,而是安全问题。政治层面与公共政策上对安全问题的高度关注,导致预防成为整个刑法体系的首要目的。刑法体系在目的层面向预防的转变,深刻地影响了传统的刑法体系。这种影响不仅体现在法益论的流变及困境与刑事责任根据的结构性嬗变上,也体现在教义学中其他理论(包括不法论、罪责论、实质化、因果关系与归责论、故意理论以及被害人学)的调整与重构上。风险刑法本质上是一种预防刑法。刑法的预防走向对传统的自由主义与形式法治国构成重大的威胁。有必要在正视预防的前提之下,从现有的体系中发展出合适的控制标准,包括强化刑法内部的保障机制与宪法上基本权利的制约作用。