磋商过程在合同解释中的应用逻辑及适用规则

合同文本的达成立基于一系列的磋商行为,在进行合同解释时,除了合同文本之外,还需要对当事人之间的磋商过程进行考察。我国法律关于磋商过程在合同解释中的适用规定较为粗略。实践中法院对当事人磋商过程的态度不一,降低了合同解释结果的可预测性。因此,有必要明确合同解释中当事人磋商过程的应用逻辑及适用规则。合同解释存在探求当事人意思、保护合理信赖等多元目标,不同解释目标和解释理论均为适用磋商过程留有余地。在判定磋商过程可否用于确定当事人意思时,域外关于口头证据规则可资参考。在适用磋商过程确定合同内容时,应明确磋商过程与合同文本的关系、借鉴口头证据规则、尊重当事人通过合并条款作出的私人安排,并区分民事合同和商事合同。

论合同效力瑕疵后的返还清算——以《合同编通则司法解释》第24条为中心

《合同编通则司法解释》第24条规定了合同效力瑕疵后的返还清算规则,细化了《民法典》第157条,同时又有诸多重要的新发展。在原物返还上,区分动产、不动产细化了返还的具体方式。在损害赔偿上,确立了损害赔偿的适用前提和赔偿范围的参考因素。在折价补偿上,确立了“法院确认合同效力瑕疵之日”为折价补偿计算的基准日;改变了《九民纪要》第33条所确立的“合同约定价”这一主观计算标准,确立了客观计算标准;在得利返还内容上严格区分返还法和责任法的内容,避免杂糅式规定;在“获益分配”和“损失分担”上,建立“其他合理计算方式”作为分配基准,在此处落实对于合同效力瑕疵具有可归责性的法律评价。本条还初步建立起了对于不法利益的处理机制。但是在不法原因给付、风险负担规则、费用是否需要返还、根据合同效力瑕疵类型精细化返还清算规则等方面还有进一步完善的空间。

社会保险待遇返还请求权的法理建构与实现方式

社会保险待遇返还请求权是社会保险经办机构以行政决定的方式,行使公法上的不当得利返还请求权。其权力主体是经办机构,义务主体是受益人,返还的客体是没有法律根据享受的社会保险待遇。成立要件包括存在社会保险给付关系、享受的社会保险待遇没有法律根据。经办机构作出责令退回的行政决定后,如受益人未提起行政复议或者行政诉讼,且未履行返还义务,经办机构可以申请法院强制执行。在操作上,经办机构责令退回多享受的社会保险待遇可适用三阶层的审查方法确定其实现方式。

数字化时代的实践概念与美和艺术——基于新实践美学的分析

实践概念是实践美学的核心范畴和基石概念,其内涵和外延是随着时代和生产方式的发展而变化的,数字化时代的实践概念,是不完全同于过去的农业化、工业化、信息化时代的。尽管在主体作用于客体、感性活动、本质力量对象化等主要方面还是保持不变的,但是主体作用于客体的工具和方式、感性活动的具体展开的内容和形式、本质力量、本质力量对象化的途径和方式等等则大相径庭。数字化是依赖于计算机和互联网技术的信息处理、存储的变革和发展的过程。数字化时代的实践概念,在物质生产、精神生产、话语生产的具体展开形式上也会不同于过去时代,主要表现为:实践工具智能化,实践过程信息网络化,实践结果物联网化。这给新时代的实践概念赋予了数字化的本质:开放、兼容、共享,使其具有了不同于以往时代的特征:人工智能化、符号交融化、群体共同化,同时给美和艺术带来了重要特点:科学技术化、融媒体化、“美美与共”。

数字经济下营业利润征税权分配规则改革的经济学基础:从传统向当代的转捩

随着数字经济的飞速发展,营业利润方面的税收受到较严峻挑战。传统营业利润征税权分配规则得到包括传统受益和量能课税理论、经济忠诚原则和供应利润观等多项经济学基础的有力支撑,与前数字经济时代的时空条件相契合。但随着数字经济时代的到来,这些理论无论面对数字技术和数字经济发展,还是面对该领域相应规则及其架构的变革,均存在一定的不适应性,因而有必要对其予以革新。当前营业利润征税权分配规则及其变革的经济学基础则主要包括新受益理论、价值创造理论及有限度的供需利润观,系对早先传统规则经济学基础的重大变革。由此需要对这三条进路妥加调适,形成统合互补、有利于税改的良性格局。

论自然生态空间整体之确权登记

自然生态空间确权登记是对自然生态空间整体的确权登记,而非对自然生态空间内自然资源的单项登记。这样会产生自然生态空间所有权与空间范围内自然资源所有权的一物二权结构,引发与一物一权原则和物权法定原则的矛盾。为解决矛盾,在自然生态空间之上确权登记的权利(力)应是国家对自然生态空间的监管权,具有显著的公法属性。自然生态空间监管权确权登记有利于明确对各自然生态空间负统一监管职责的行政主体,实现“归属清晰”;有利于明确各监管主体的监管职责及其边界范围,实现“权责明确”;还有利于促使自然生态空间管理遵从整体系统观,实现“保护严格”。三者共同发力,有利于实现“监管有效”的自然资源资产产权制度目标。

颠覆与挑战:超级平台反垄断规制之探讨

对超级平台的反垄断规制,一直是各国反垄断执法的重点和难点。超级平台提供了一种新兴的竞争方式,同时也构筑了一个全新的竞争生态。本文从反垄断法的价值目标、滥用行为判定两方面展开论述,指出现有价值目标与滥用行为认定方面存在的问题。首先,反垄断法价值目标应当是多元的,保护消费者利益应作为该法实施过程中的一种反射性保护法益,应注重对中小平台独立性和竞争机会的保护,鼓励创新则不应当纳入反垄断法价值目标。其次,在滥用市场支配地位行为的认定上,应弱化对具体行为的类型化,关注行为的“传导性效应”,关注平台生态的形成,加强并购审查。

习近平生态环境法治理论的实践内涵

习近平总书记反复强调,保护生态环境必须依靠制度、依靠法治,体现了鲜明的法治观。这既是加强生态文明建设的重要原则,也是习近平法治思想在生态环境保护中的实践深化和科学运用,具有深刻的实践内涵。学习贯彻习近平法治思想的生态环境法治理论,必须深刻理解"人与自然是生命共同体"的科学论断,以法治思维和法治方法推进生态文明建设,加快生态环境保护立法,健全生态环境保护执法体制,完善生态环境保护司法体系。

论中国碳金融监管体制的构建

碳金融是气候变化背景下的金融创新,具有公益性、专业性、国家干预性以及跨部门和跨行业性。健全的碳金融监管体制对于有效发挥市场机制在应对气候变化中的作用以及防范系统性金融风险具有重要的意义。我国碳金融尚处于以碳排放权交易为主的起步阶段,监管存在以下问题:监管主体关系不顺且职能配置不合理,容易造成"过度规制"或者"规制不足"等政府失灵现象;从碳排放权交易试点的情况看,由于静态权力结构配置不合理导致的体制性障碍普遍存在,尤其是信息收集、监管执法、技术标准、第三方核查等问题亟待解决;碳排放权交易的监管没有上升到金融层面,分散型规制难以适应矫正碳金融市场失灵的制度需求。我国碳金融监管体制的设计宜采取专门监管与协同监管相结合的模式,构建融政府、市场和社会于一体的多元共治体系。

洪江商事习惯法价值简论

湖南洪江千年古商城,有悠久的商业和文化历史,明清时期尤其兴盛,其商事习惯法内容十分丰富,具有清代商事习惯法典范意义。本文根据田野调查获得的资料,对其价值做了初步探讨。洪江商事习惯法的内容在一定程度上反映了传统商事习惯法作为中华法系不可或缺的重要部分。洪江商人创制立规折射出传统商事习惯法的"法治"精神,从而彰显出它的法律价值及其文化意义。

体现思想与制度融合的新教材——评张晋藩先生《中国法律史》

张晋藩先生主编的《中国法律史》是一部契合法学核心课程改革要求和法律史学科发展规律的新作,这部教材传承了数十年来法史教材的编写经验,坚持历史唯物主义的方法论,沿着制度、思想、人物、法律有机融合的写作方式,采用"民刑有分"体例,以朝代为经,以部门法为纬,贯穿了中国传统法律的基本精神,展示出中国法制历史发展的一般规律与特殊规律,对法律史学的教学和研究具有积极的指导意义。

美国宪法“破产条款”入宪考

美国1787年宪法中'破产条款'的入宪,是破产法史上不多见的里程碑,也是宪法层面规范破产法问题的范本。长期以来,我国学界对美国宪法'破产条款'的来龙去脉乏人问津。本文根据对文献和相关史料的爬梳,提出美国'破产条款'的入宪,更多是早期北美早期殖民地(邦)的破产法立法与实践的需要,也是保障美国建国初期债权人阶层经济利益的必然。在美国宪法'破产条款'孕育过程中,英国破产法渊源、北美早期殖民地(邦)破产立法与实践成为重要背景。但'破产条款'在联邦制宪会议上的入宪本身,具有一定的偶然性。

土壤污染防治信息公开与公众参与的立法保障——兼议《中华人民共和国土壤污染防治法(草案)》(二次审议稿)

当前我国急需加强对土壤污染防治信息公开与公众参与的立法保障。与土壤污染防治信息公开和公众参与相关的现行立法存在体系化不足、相关规范性文件更新不及时、效力较低等问题。《中华人民共和国土壤污染防治法草案》(二审稿)有关信息公开与公众参与的规范在内容和形式方面存在诸多不足。建议完善《土壤污染防治法草案》(二审稿)中相关规定,形式上设专章规定信息公开及公众参与,内容方面重点规定土壤环境信息与数据共享、重点污染单位信息公开、公众监督与参与、公益诉讼与法律援助机制;并从提高立法效力层级、加强立法体系的内部协调以及增强内容可操作性等方面完善现行相关立法。

刑事“错案观”之理性解读--以王桂荣玩忽职守案为分析样本

刑事错案观正确与否,取决于我们对司法性质的认识和对司法规律的把握。刑事错案并非简单等同于刑事审判中出现错误的案件,严格意义上的刑事错案限于违背证据裁判规则造成事实认定错误、最终导致无辜者被错误定罪的案件。刑事错案的制度性成因在于法院内部存在院庭长把关、审委会讨论、向上级法院请示的"行政化"管理模式导致"法官不能独立办案",在于以侦查为中心的职权主义造成公安"有案必破"、检察院"刑案必诉"、法院"罪案必判"的"接力"思维而导致"法院不能独立审判"。刑事错案需要法律的救济和纠正,但应当摒弃"有错必纠"的理念以及由此导致的刑事错案必然追责,可以通过"豁免制度"保障法官履行法定职责。

法国文化遗产法的历史与现实:兼论对中国的借鉴意义

在法国文化遗产法律演进中,"遗产"的概念内涵从个体遗产到群体遗产、从物质遗产到非物质遗产、从文化遗产到自然遗产(生态遗产/基因遗产)、发展到现今将"记忆"的概念引入到"遗产"的概念中。文化遗产保护的法益,从"国家利益"到"公共利益"、从"历史或艺术"利益到"科学"利益、"考古学的"利益、"传说"利益、"美学"利益和"技术"利益等,最终发展到"国家和民族认同建构"方面的利益。文化遗产保护范围的逐步扩大,从单体建筑向建筑群、从城市景观向建筑环境保护、从对点的保护向对区的保护扩展。法国文化遗产保护法为中国文化遗产保护的理念提升、管理体制创新、制度完善提供了有益的经验。

论我国股权众筹监管的困局与出路——以《证券法》修改为背景

笔者曾经在不同场合，通过不同文章表达了对互联网蓬勃发展状态下的众筹规制的关切和建议。众筹是践行市场型间接金融理论的积极探索，是中国金融市场发展实现从间接金融转向直接金融过渡的重要过程，是连接直接金融和间接金融的通路。这些研究心得或涉及具体的众筹模式的运作方式和风险，是以厘清事物本身的自然属性为初衷的，又或言及域外法制对众筹模式的规制特点，则是以事物运行的法律属性为落脚点。但这些研究较少触及众筹规制的具体规则建构。当前，《证券法》的全面修改已经被证券监管部门提上议事日程，这必然涉及证券发行制度的规范调整，为股权众筹“人法”及设置相应监管规则提供了难得的契机。笔者试图对具体规则的建构提出意见建议。

简析公共物品使用的管理和制度缺陷

公共物品是每个人随处都能见到的,对于其使用上存在的种种情形值得大家深思。从私人物品到公共物品,使用率越来越高,损坏率也呈正向变化。本文通过对日常生活中最常见的冲水装置从使用到被破坏的分析,认为在公共物品的使用上既要加强制度的约束,处理好管理者的职责定位,又需要更多地从模式的设置着手,以减少违背初衷的事情。

我国矿产资源生态补偿法律制度研究——以现行矿产资源税费法律制度为分析视角

一、矿产资源生态补偿概念的法律界定 （一）生态补偿的法律内涵 生态补偿是一个十分宽泛的概念，学术界对其内涵的研究主要集中在两个方面：一是自然科学意义上的生态补偿，是指在生态要素本身受到污染、破坏的情况下，

析2014年《环境保护法》的立法目的

本文在阐明环境法的立法目的这一基本概念的内涵和意义的基础上,从历史发展和比较的角度具体分析了四项立法目的。"保护和改善环境,防治污染和其他公害"是环境立法的直接目的、前提性目的,只有确认和实现这一目的,才能保障后面规定的各项"间接目的"的实现。取消了上述目的,就失去了环境法律与其他法律的根本区别与界限。"保障公众健康",体现了以人为本的基本理念,反映了防治环境污染和其他公害与保障公众健康的密切关系,是环境法既区别于重在GDP增长的经济立法、又区别于作为保护人体健康权的民事立法的一个价值目的。"推进生态文明建设"是反映生态文明理念的价值目的,也是环境立法区别于其他法律的特色目的、新型目的。通过确立"推进生态文明建设"这一目的,表明我国环境法正在逐步实现从以防治污染为标志的环境保护法向以建设生态文明为标志的生态法的历史性转变。将"促进经济社会可持续发展"作为立法目的,说明可持续发展观已经成为我国环境资源法的指导思想,标志着我国环境资源法已经发展到可持续发展法的新阶段。

试论魏晋南北朝时期音乐与文学关系的变迁

音乐与文学的关系与其所承载的社会功能具有密切关联,从密不可分的同源状态,到理性地调整自身以促使社会呈现和谐表象而进入"乐本位"状态,乐由于代表着古代审美理想的最高境界,其位置远居于诗文之上、甚至在礼之上。魏晋南北朝时期,人们以音乐论文学、探讨二者的内在的联系,出现了大量专论,音乐与文学的关系发生了转变,促成这种转变的原因一方面在于礼乐流失,另一方面在于这一时期人们的审美需求发生内转。