算法治理适用比例原则的法理

当下各国政策、法律、判例和研究都强调用比例原则来评估、规制公共部门的算法治理,比例原则的规范性法理有待进一步发掘,应使其更有效地内化为公共部门治理者思考和行动原则。比例原则强调算法治理中的人类主体性,适用比例原则需要治理者秉持明智思维,包括审慎思维、法治思维和权利思维。适用比例原则体现了人类治理者的自信,结合必要性原则的规范性可以推导出:治理者可以拒绝算法建议,公共部门可以拒绝采购、使用算法。通过评估治理者是否“依法”开展算法治理,比例原则不仅意味着“少做”,更激励治理者“多做”。算法治理适用比例原则需要优化必要性、适当性原则和证明责任要求。

欧陆及中国澳门商法中的“企业”概念

“企业”是欧陆商法中的重要概念,其含义既有动态、主观方面,指经营活动,又有静态、客观方面,指为经营而形成的组织体。“企业”之于欧陆商法的意义则体现在:其一,作为整体的企业是特殊客体,呼唤特别保护,以保障其持续运作;其二,企业可取代“商人”或“商行为”,作为商法体系化的核心概念。企业的主客观方面不可分割,因此,《澳门商法典》勇敢采纳比较法上的最新理论,统一了“企业”概念,并给出明确定义,这进一步证成了对企业进行特殊保护和围绕企业构建商法的正当性,消除了法律适用的不确定性,表现出远超法律输出国的创新,为“企业”论题的发展做出重要贡献。这些学理和立法发展,对我国商法体系和具体规则的完善有借鉴意义。

论自动驾驶情形中的刑事责任

自动驾驶汽车不具有自主意识,无法意识到自身的存在和自身的自由,无法自主决定它和存在的关系,不具有也不应当具有权利主体地位,处罚自动驾驶汽车无法实现刑罚的报应和预防目的,不应赋予其刑事责任主体地位。2级自动驾驶汽车的使用者需时刻监管自动驾驶系统并随时干预,3级自动驾驶汽车的使用者有义务在被请求时及时接管并妥当响应,各级别自动驾驶汽车的使用者均负有事前检查自动驾驶系统安全性能、事中正确使用自动驾驶系统、事后积极救助事故被害者的义务,违反该等义务可能构成交通肇事罪等犯罪。自动驾驶汽车的生产者不承担交通肇事罪的刑事责任,若其违反安全编程、安全测试义务或后续监测、维护自动驾驶系统义务,可能需要按照生产、销售不符合安全标准的产品罪处置,但在被容许风险现实化时不应追究其刑事责任。

论社会主义核心价值观融入劳动争议裁判的路径与方法——以核心价值观入宪为背景

当前社会主义核心价值观以价值宣示、论证补强、规则补充、规则修正四种方式融入劳动争议裁判实践,但无论哪种融入方式都欠缺论证,也未顾及核心价值观条款入宪这一规范变化,这些不足在一定程度上源于当下核心价值观入法研究本身的问题。核心价值观入宪为从规范层面讨论核心价值观的劳动法融入提供了前提,入宪后的核心价值观条款是宪法总纲条款,应通过符合宪法的解释的方式进入劳动争议裁判。其可以补充劳动法中已有法律原则的内容,也可以对传统解释方法得出的结论进行优化和支撑。基于宪法中核心价值观条款对劳动法规则进行补充、修正应以识别法律存在漏洞为前提,且应遵循符合宪法的解释的一般方法。据此,裁判机关创设用人单位新解除权、支持约定社会保险补贴而不给予经济补偿等不具有妥当性;修正高管双倍工资条款、服务期限制条款以及个案中创设劳动者请求权则具有正当性。

《民法典》对“体制中立”民法传统的承继与超越——兼论“社会主义核心价值观”的规范内涵及立法技术

社会主义核心价值观具有整体性、全面性和开放性等特点,在法解释学上属于"空白条款",其并非单纯的政治口号和意识形态"标签",与倡导性规范也迥然不同。在界定社会主义核心价值观的规范内涵时应从实体和程序两个方面加以控制,以避免法官"向一般条款逃逸"。在技术立场上,《民法典》承继了传统大陆法系潘德克顿的"提取公因式"立法技术,体现出对"体制中立"的民法传统的承继;在政治立场和价值立场上,社会主义核心价值观作为"立法目的"被规定于《民法典》之中,并将其转化为民法的基本原则和具体的制度设计及规范配置,实现了《民法典》对"体制中立"民法传统的超越和融合。因此,"体制中立"的民法传统可以与社会主义核心价值观"和平共处",《民法典》编纂的科学性与社会主义核心价值观也能实现"有机统一"。《民法典》因此就可以发挥社会主义核心价值观的"宣言书""播种机"和"宣传队"的独特价值,真正达到使广大人民群众将社会主义核心价值观"内化于心、外化于行"的社会效果。

商业场所提供视听作品观看行为的著作权争议--对新著作权法中视听作品几种传播方式的思考

将广播电视播放和互联网中传播的作品以扩音器、显示屏、移动终端等设备再向公众传播,除了法律规定的例外情形,在版权产业发达的国家均被纳入广义的向公众传播权范畴。在我国,商业场所提供视听作品观看引发的著作权争议也日益增多,该行为的定性涉及新著作权法中控制视听作品主要使用方式的放映权、信息网络传播权和广播权的理解与适用。参照域外相关经验,有必要明确再公开传播权的概念,减少不必要的法条解释难题。鉴于新著作权法中广播权概念后半段已包含再公开传播行为,而信息网络传播权概念中尚未明确,可考虑在相关立法或司法解释中明确信息网络传播权控制范围包括再公开传播,同时在权利限制相关条款或其他配套法规中明确侵权例外情形。

行政授权:宋代法规之公文样态——基于碑刻史料的研究

宋代碑石上的法规、条令往往不是独立的存在。宋代《千仓渠水利奏立科条碑》上的"奏立"程序和公文,《范文正公义庄规矩碑》上的公文体式和公文,与刻于一石的条规紧密关联,并呈现公文前置的样态。从法律的视角看,条规是具有约束力的法律规范,可以独立存在;从行政的角度分析,规章是公文的附属,记载规章生效过程和行政授权的公文更具有主体地位。这种理解的差异,是基于从管理者和被管理者的不同角度。故只有对史料进行多角度的全景性分析,才能得出相对客观的结论。受传统文献载录方式的影响,人们往往注重法规条款内容;即使在公文和规条并存的情况下,也往往忽视公文在行政授权方面的法律意义。碑刻史料具有程式和内容并重的特色,为我们了解古代行政授权的复合性,提供了珍贵的一手资料。

本期聚焦:法律大数据与司法人工智能

主持人语: 《中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议公报》提出,要建设网络强国、数字中国,加快数字化发展。数字中国不仅仅是经济领域的,民事生活、商业交往、社会治理、政府运行、司法诉讼也都会数字化,整个社会的全面数字化已经不可避免。在法律领域,基于海量裁判文书、巨量规范性文件以及大量的法学专业文献,法治和司法都已经大数据化,并且大数据的加工和智能化使用反过来影响法治的运行和司法的过程。法律大数据打破或者说动摇传统的法律运行模式的同时,引发了新的问题。本期的三篇文章,分别从大数据的控制权、法律技术科技化的原理、大数据时代如何认识法律实践三方面,进行了研讨。

违法合同的效力评价与无效类型——《民法总则》第153条第1款释论

《民法总则》第153条第1款继往开来,引入目的保留条款,契合了扩大自治、放松管制的民事立法潮流。在判定违法合同的效力路径上,应认为第153条第1款摒弃了效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分为代表的规范分析进路,而是采用了以规范目的为指引,综合各项利益关系认定合同效力的个案衡量进路。在具体操作上,法官应以比例原则为指引,审慎认定违法合同的效力,在此,对强制性规定以及违法行为的类型化整理仍可作为辅助手段,增强裁判的稳定性。在违法合同的效力判断中,须注意强制性规范的禁止对象,准确认定是负担行为还是处分行为无效。第153条第1款的但书规定在合同绝对无效与有效之间预留了一个弹性空间,在个案中,法官须根据规范目的,以必要性原则为指引,可以将违法合同灵活认定为相对无效、部分无效、非当然无效、向后的无效、不确定的无效等无效类型。

从牙行到公所:明清苏州工商业的中介组织

明清时期苏州地区工商业繁荣昌盛,贯通海内,具有代表性和特殊性,是彼时区域经济社会发展状况的一个缩影。伴随着工商业的发展,明清苏州工商业中介组织也应运而生,并经历了从牙行到公所的制度转换,这种制度转换背后的实质性意涵,是公所对牙行职能的承继与创新。牙行的行业准入职能具有强制性、模糊性和针对性,公所的行业准入职能则具有自愿性、明确性和广泛性。牙行的市场规制功能以市场价格为导向,公所的市场规制功能则以市场规则为导向。公所还具有独特的生养死葬和供奉祭祀职能。从牙行到公所的制度转换与职能演进,在一定程度上昭示着明清时期工商业运行模式从自由散漫到政府管控再到行业自治的发展历程。这种由外而内的结构-功能转变,正是明清时期工商业法制发展的有力见证,也为当代中国工商业的自治与规制提供了有益的历史启示。

有组织犯罪的研究导向:超越具体类型的一种“规划”

如若将有组织犯罪视为上位概念,有组织犯罪研究就不应被降格为其下位概念所对应的诸如犯罪集团犯罪研究和黑社会(性质)组织犯罪研究等。而要想在"规范建设"和"政策建设"上作出贡献,则有组织犯罪研究在犯罪学中的起点定位便显得尤为重要。为了使得有组织犯罪研究显见成效,社会学、心理学和经济学等学科交叉方法的深入运用就显得尤为必要,而这些学科方法完全可以是"多分支"的并用或交错运用,并且应关注这些学科的最新发展及其理论成果。对理论意义和实践意义的领会,将使得有组织犯罪研究获得强劲的"精神指引"和"目标召唤"。有组织犯罪法的出台或许将是有组织犯罪研究成果的最高体现。

稿约

《苏州大学学报（法学版）》是经国家新闻出版广电总局批准，由江苏省教育厅主管、苏州大学主办，面向国内外公开出版发行的法学类学术期刊。本刊以秉承东吴法学优良传统为目标、以刊载高质量法学学术论文为宗旨，尊重知识，尊重学问，力争以鲜明的特色、优秀的作品为学界搭建法学研究新的高端平台。本刊目前为季刊，设置“本期聚焦”、“学术专论”、“域外译文”、“经典判例”、“东吴法学先贤文录”等栏目，立足当代中国，顾及全球法域，诚邀海内外法学名家及学界新秀不吝赐稿。

《土地管理法》《城市房地产管理法》修改与经营性建设用集体土地征收制度改革

2019年8月26日全国人大常委会通过《土地管理法》《城市房地产管理法》修正案。在有关土地征收改革方面,修正案的内容主要集中在缩小征地范围、规范征收程序、完善土地征收多元保障机制等方面。在征地范围方面,修改内容针对的主要是经营性建设用集体土地的征收。从修改情况看,虽然两法在经营性建设用集体土地征收范围方面作了一定的限缩性规定,但经营性土地征收改革总体上没有实质性突破,城镇规划区内经营性建设用地"先征收、再出让"的供用地模式总体上没有被打破。改革经营性土地征收,建立以公共利益为基础的土地征收制度,我国还有很长的路要走。

主权理论前的主权——中世纪主权理论研究

中世纪的"主权"概念分散地体现在法学家、哲学家以及神学家的法律和政治思想片段中,这些思想片段反驳了博丹自认为其主权理论的原创性。由于中世纪各个权力实体在话语的场域中为构建自己的主权话语相互博弈,因此中世纪的"主权"所呈现出的图景并非是集中的概念和围绕着这个概念所展开的理论,而更多的是体现在围绕着罗马法概念"管辖权"(iuristidcio)所展开的政治话语角力当中。

国体概念在日本宪法学的引进--明治15年的宪法学序论

日本在继受德国的“国体”概念时深受其影响,这是不争的事实。然而,在引进和使用这一概念进而构建日本的立宪制时,却并非是对拉班德等学术理论的简单照搬。面对日本传统思想与欧洲思想的差异、天皇主权与立宪制之间的紧张关系,以天皇主权是否正当为焦点,以穗积八束为代表的明治学者们围绕“国体”的解释展开了诸多尝试,提出了国体政体二元论、体用论等诸多解释工具,体现出不同文化思想交融的复杂性及其对理论体系与国家制度建构的直接影响。

ICSID仲裁撤销程序的改革

ICSID仲裁撤销程序是向对裁决结果存有异议的当事方提供的最重要的救济途径。该程序在实际运作中存在诸多缺陷,包括放大裁判法理的不一致、审查范围的不确定以及程序职能的落空。这些缺陷是导致国际投资仲裁危机产生的重要原因,因此ICSID仲裁撤销程序的改革构成ISDS改革的重要内容之一。面对ICSID仲裁撤销程序存在的问题,各国提出了不同的改革方案。作为双向投资大国,我国应积极参与ISDS改革,提出中国方案,构建“初审仲裁+上诉机构”的混合式ISDS机制。

疫情下“以危险方法危害公共安全罪”的法解释学分析

岁末年初的“新冠肺炎”再次催生了“以危险方法危害公共安全罪”在疫情背景下的动用,随着2月6日两高两部《意见》的颁布与实施,在具体适用中出现了认定难、衔接难等问题。包括“以危险方法危害公共安全罪”与“投放危险物质罪”、“妨害传染病防治罪”的区别等,以及这些罪同行政处罚的衔接。同时也暴露出一些相关立法上的矛盾,包括罪名、罪征等需要调整,以及《野生动物保护法》、《传染病防治法》等法律需要修改。急需从法解释学角度予以阐明或厘清,以准确适用罪名和促进刑法及相关法律的修改。

论复代理

复代理是代理人为处理权限内事务之全部或一部,以代理人自己之名义另选他人予以代理之代理。我国只规定了委托代理中的复代理,未对法定代理中的复代理作出明确规定。复代理产生的前提是本人赋予代理人复任权,该项权利不属于代理权的权限范围,是独立于代理权的一项权利。复代理人是本人的代理人,但代理人应对复代理人的选任、监督或指示向本人承担相应的责任。复代理人只有在本代理权和复代理权的范围内实施的行为才能产生代理后果,否则属于无权代理行为。

近代比较法学之重要

研究法律之方法甚多，概括言之，不外有四：其以解剖分析已成法上之观念，而考究法制之发达者，为分析派之研究；其基于哲学上之原则，以批评现实法律而求其理想标准者，为哲学派之研究；其基于现在法律，而军稽其起源及进化者，为历史派之研究；

社会团体法人制度:从“官”到“公”-日本公益法人制度改革对我国社会团体管理制度之意义

日本的旧公益法人制度在理念及制度上与我国现行社会团体管理制度极为相似,而其改革背景亦与我国当下公益性社会团体所面临的诸多现实问题有着共通之处,因此其公益法人制度改革可以为我国社会团体管理制度的完善提供参考与借鉴。根据日本的改革经验,在修改《社会团体登记管理条例》之时,应该着力于放宽社会团体登记限制、建立健全社会团体法人制度以及废除业务主管单位制度等举措,从而完成社会团体法人制度从"官"到"公"的转变。