司法裁判案件的参与式实地研究——以商志才案的研究为例

孟勤国教授对商志才案的评论文章是对个案裁判的深入分析,而其本人又曾担任该案件一方当事人的诉讼代理人。从研究方法的角度看,孟文可归为一种定性的、参与式的实地研究。孟文的独特发现应归功于参与式研究,其缺点也根源于这种方法。尽管孟文对三份裁判的批评并非空穴来风,所指问题亦是实践中颇为普遍而又未被理论研究重视的严重问题,但其未自觉处理好自己的研究者和事件参与者的角色冲突,文章发表时未披露其诉讼代理人身份,文章内容包含过多的主观判断和个人倾向。这些缺点削弱了该项研究的中立性、客观性和说服力。

成文宪法国家宪法惯例的运作机理——以澳大利亚1975年宪法危机事件为例

澳大利亚拥有美国式的成文宪法,但是不成文的宪法惯例在其政治运作和宪法体制中作用巨大。在1975年因总督科尔罢免总理惠特兰所引发的宪法危机事件中,宪法惯例解决了《1901年宪法》第63条和第64条,以及第63条和第76条规定之间的龃龉,明确了总督享有罢免总理的权力,但是联邦高等法院无权就这一权力所涉问题给出正式的咨询意见;宪法惯例也补充了成文宪法未能规定的总督罢免总理的理由和程序,排除了因政府未能获得财政拨款就在未事先警告的情况下直接罢免总理的做法的正当性;宪法惯例还为《宪法》第53条、第57条和第64条提供了解释,昭示了宪法并未赋予参议院拒绝通过政府财政法案的权力,以及即便政府财政法案未获通过,总督也可以选择双重解散重选议员的方式解决争端,并不必然罢免总理。正是由于宪法惯例的存在,此次宪法危机事件才没有最终酿成影响澳大利亚政治体制的严重后果——宪法惯例可以说是成文宪法的危机应对机制。

论我国董事监督义务之规范困境与具体构建

作为公司执行机构,董事会在公司治理中具有举足轻重之地位。我国《公司法》和上市公司治理相关的规范文件虽有提及董事会监督作用,但在信义义务规范方面仍找不到非上市公司董事怠职问责的具体路径,上市公司执法实践中所依据的规范也存在诸如依据模糊、构成要件不明等缺陷。为使董事会管理职能与监督职能共生共行,合理配置监督资源,填补内部监督制度的监督罅漏,有必要参考域外监督义务法典化路径,借助信义义务的开放性特点,将监督义务纳入勤勉义务范畴,并按照积极性强弱程度层次化地构建监督义务的具体内容,结合具象的行为内容与合理性标准认定责任的承担,同时赋予董事因合理信赖他人而得以免责的权利。

论“三权分置”中的农户承包权

农户承包权,系指农户基于农村集体经济组织成员身份、以农户家庭为单位对农业经营土地享有的财产性权利,是一种兼具身份权与财产权的混合性权利。此种身份性权利的产生具有历史性的三重功能:产业依赖前提下的激励性产权安排;历史贡献前提下的制度性补偿;社会保障乡村缺失的制度性补充。政策文本对承包权单独界定,固然出于审慎稳妥动机,但循此路径进行法权设计与改造,必不可免会引致如下制度缺陷:身份与土地挂钩。这不仅难以解决社会区隔、城乡差距等问题,也难以彻底解决生存的土地依赖性问题;不仅农民阶层内部形成了不公平的利益分配格局,还会渐次反向拉大城乡差距;不仅会滞碍农业经济规模化经营,亦会阻碍农地投融资体系的市场化培育机制。

结构——制度分析还是关系/事件分析?——读《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》

关系/事件分析是学界为了克服结构—制度分析的内在缺陷而提出的一种研究中国调解制度的新路径。这种研究路径以事件为中心、以叙事为手法,具有动态性的特征。但是,由于该路径深受后现代主义的影响,它既无法有效回答事件背后的诸多结构性问题,又无法为具体的研究提供确定性和方向性,大体上仍然属于社会科学中的"解读传统",只能在微观层面的经验研究中发挥作用。进而,在认清关系/事件分析之内在限度的基础上,唯有将结构—制度分析与关系/事件分析加以有机结合和有效互补,才有可能正确认识当代中国的调解制度及其实践,为法律社会学的健康发展提供必要的方法论支持。

作为一种治理技术的法治评估

法治评估是法学的科学性和实践性问题的缩影,最初是一项学术研究事业,后来很快成为一种治理技术。评估者与被评估对象之间是否具有直接的权力支配关系,直接决定了法治评估的具体类型和应用方式。对于学术界和非政府组织而言,法治指数评估是其施展治理效果的主要方式,能够确立法治话语权、通过排序评比提供激励和传导压力,产生间接的权力影响。对于政府而言,法治绩效评估是最佳选择,具有操作简单、影响更直接、控制效果强等优势。这两类评估都以定量评估的形式出现;随着法治的深入发展,定性评估应该得到更多的适用。

“合规不起诉改革与第三方监督评估机制”研讨会综述

2020年3月,最高人民检察院启动“涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管”试点工作,后于2021年4月下发了《关于开展企业合规改革试点工作的方案》(以下简称《方案》),以进一步“落实依法不捕不诉不提出判实刑量刑建议等司法政策”。2021年6月,最高人民检察院联合司法部等八部委共同印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》),《指导意见》对涉案企业合规第三方监督评估机制的启动和运行,以及第三方监督评估机制管理委员会的组成和职责做出了指引和说明。

何以、何谓及如何现代之宪法中的现代化诉求——以宪法《序言》中的“国家任务”为视角

本文乃选取宪法《序言》中的"国家任务"条目,切入宪法中的社会主义现代化诉求。对何以社会主义、何以社会主义现代化进行了前提性的史观重述。进而透过经史合参的视角,尝试以中国传统哲学中的"名实"和"体用"逻辑,新解"新旧关系"下的"现代"义理。其目的在于将诸如现代国家与现代公民的立宪主义二元辩证,统一于"现代中国"这一"惟精惟一"的议题之中。继而用这种统一的辩证来释读宪法总纲与宪法权利的结构性关联,以此求得传统哲学诠释方法论的实在生命。再辅之以释义中国现代化的联盟性主体,将人的要素补入现代化的主题进程之中,期以昭彰现代化诉求上的人、事合意。

法律民族化运动:关于民国司法改革的一个整体观点

通过本文,作者希望能够提供关于民国司法改革的一个整体观点,强调民国司法改革的整体进程与意义。从整体上来看,民国的司法改革可以视为一次法律民族化运动。法院编制改革、大司法院模式及重建中华法系论潮是法律民族化运动的三个基本内容。这一法律民族化运动促成民国司法改革,在制度设计与实践之外,创生出关于中国司法自己的法律哲学,这大致体现在司法界文化立国主义的理念养成与实践方面。因此,我们在思考如何借鉴民国司法改革的经验之际,需要注意"民国司法改革"所具有的非常宽广的历史镜鉴意义。

多元法域的六个介面——现代法教义学的最后几片拼图

尊敬的各位老师,还有所有到场的同学,大家晚上好。今晚我们一起来探讨现在最重要的一件事——民法典。1804年《法国民法典》、1896年《德国民法典》都是里程碑,所以2020年中国推出民法典肯定也是世界瞩目的。在我看来,民法典的制定是一种确认,确认中国加入民法典俱乐部,从而肯定其中的大陆法系基因,肯定其作为大陆法系成员的体系取向。另外,民法典本身又会强化这个已经存在的倾向——在没有这种基因与倾向的很多国家并不需要一个民法典。从这里我们可能要认识到,体系取向中最不可或缺的就是法学的支撑,法学最重要就是法教义学体系的建构,而民法典不过是对其的一种"加冠"。

差异的正义,抑或正义的他者?——读《正义与差异政治》

一女性的身体与男性的身体具有本质上的差异;黑人与白人对尊严与地位的理解根本无法达成一致;非洲儿童所吸进去的空气,根本不可能有美国儿童呼出去的气息;残疾人与老年人所遭受的歧视,和贫困人口所遭受的歧视也不可同日而语。

民国时期法律解释的社会话语逻辑

受整个法学领域中普遍流行的社会本位法观念的影响,民国时期的法律解释实践也充斥着社会话语逻辑,要求法律解释在寻求法真意的同时,追求法规范之妥恰适用,以期维护社会之稳定,推动社会之进步。当然,民国时期的法律解释实践之所以频繁援用社会本位法观念的话语逻辑,其原因并非只是被动地受到法观念的大环境影响,更在于社会话语逻辑确实能够为法律解释活动拓展必要的制度空间以及聚集更多的制度资源,进而确保法律解释实践的有效运转。与此同时,也正是在这种对社会话语逻辑的法解释实践之中,民国的法律解释不仅完成了法规范的社会化实践,而且也推动着法整体从效仿日德到本土再造。

走出司法改革的“乌托邦”:量刑建议精准化的难题与反思

认罪认罚从宽制度的推行,使得检察机关的量刑建议不可或缺,也带来了对量刑建议精准化的鼓噪。然而,热热闹闹地追求量刑建议精准化运动,或多或少都会忽视一些需要冷静思考的问题,容易带来无谓的法检量刑之争。尽管量刑建议精准化的想法很美好,但基于主观知识、评价与判断所存在的正常差异,导致所谓的精准量刑成为奢谈。与此同时,倡导量刑建议精准化,不得不面对“界定难”和“操作难”两大难题。走出量刑建议精准化的误区,避免盲目化,重视用经济学视角审视司法制度以及相关政策的利弊得失,既十分必要,也刻不容缓。

核废物管理的安全风险与其宏观犯罪防控和微观司法判断:例外主义、不透明性和脆弱性

本文从PEST(政治、经济、社会和科技)四个维度分析了核废物管理中的潜在安全风险,以及其可能涉及的环境犯罪、恐怖主义犯罪和常见犯罪。核废物产生于核电站以及其他核产业生产过程中的排泄物、废物,以及废弃核设施的残留物。从政治和经济维度上看,无论从国际法的层面,还是欧盟区域法的层面,核废弃管理都是一个十分敏感的问题。这一问题既要受到有关核产业相关法律的调控,又要受到有关危险废物处理相关法律的规制。核产业涉及国家机关、商业主体和一些兼具公法主体特征和私法主体特征的机构。从社会和文化维度上看,相较于其他类型废物的管理,核废物管理的风险性、不确定性和对后人的影响更引人深思。本文认为,当下有关核废物管理的立法旨在增强核废物管理的安全性,但却降低了对核废物管理报告的透明度和准确性的要求。风险评估的技术制度反而禁锢了宏观上整体犯罪防控政策、微观上司法判定中的因果关系认定规则。风险评估对风险认定的科学性和客观性缺乏确切的证明,对核废物管理中的常见犯罪监管的削弱却日益凸显,进而导致法益保护整体上的失衡。故而,本文将对核废物管理这一特殊产业中风险评估的特征进行一系列分析和研究。

“抽象危险犯/具体危险犯+情节加重犯/结果加重犯”立法模式解读与司法适用问题研究——以“食品安全”“环境污染”两个司法解释为中心

鉴于生产、销售有毒、有害食品罪与污染环境罪的高社会危害性与"取证难、鉴定难、认定难",有必要将两罪置于一起研究。而两罪经《刑法修正案(八)》修改之后,分别呈现出"抽象危险犯+情节加重犯""具体危险犯+结果加重犯"的立法模式。这体现出立法者根据风险发展不同阶段,分层级规制风险的刑法理念。这一理念对于公害类犯罪的风险防范,有着重大的理论与实践价值。就两罪司法解释中的兜底条款,应当遵循其立法模式加以解释并进行司法适用。

犀利还是无力?——重读《代码2.0》及其法律理论

劳伦斯·莱西格在2006年出版的经典理论著作《代码2.0》中,提出了从法律和治理的角度理解、思考互联网和信息技术的若干极具影响力的理论命题和分析框架。而以十年之后在美国发生的苹果手机解锁事件为切入点,可以看到,《代码》中的这些命题和框架在描述互联网法律中的'技术一商业一政治'关系时,虽仍具有极强的解释力,却很难为当前的互联网法律理论提供其所需要的规范指引。对经典理论在当代语境中的这一重新检验,是发现未来研究方向的前提。

电梯劝阻吸烟案的公平责任分析

"电梯劝阻吸烟案"的二审判决书,对民法上公平责任的理解适用有误。公平责任共有四种可适用的情形:第一,行为人明确存在过错,但事实因果关系不明;第二,过错与事实因果关系均明确,但法律因果关系不明;第三,行为人确定无过错,但受害人的损失是为对方利益或者双方的共同利益而负担;第四,行为人的过错不明。公平责任本质上是一种"责任",而非"损失"。当前公平责任的价值,主要是为了缓解司法机关及学者的解释负担,待法教义学足够成熟后,公平责任便会失去存在意义。

试论国家与社会关系中的宪法中介机制

社会是一个自生自发的扩展秩序的系统,其中蕴含着自身的内部规则,这个规则也可以称为一个社会的元规则,哈耶克有时也称为自由规则,或普通法的规则;但是,单纯的内部规则还不足以支撑一个大社会的扩展以及一个优良秩序的塑造,与之相伴,在一个社会的自我扩展中,必然产生一种外部规则,即立法的公共规则,由此产生了一个政治社会。

中国特色案例法治中的微观权力关系——以刑事审判为视角

在最高人民法院发布的指导性案例之外,还存在数量庞大的典型案例、参考案例、汇编案例,汇集了中央和地方两个方面的法律智慧,并与指导性案例形成良性互动的态势,共同构成了中国特色的案例法体系,对司法实践产生了重大影响。指导性案例在司法实践中的“遇冷”,与我国特有的政治哲学观念和文化背景有直接的因果关系,也与司法解释对指导性案例形成的“挤压现象”密不可分,这既是经验主义与唯理主义的分野,也凸显了社会主义语境下司法民主化与精英化的张力。指导性案例的报送和遴选机制,使地方性知识上升为普遍经验,但也应避免案例生成和适用过程中急功近利的心态。

在中国的西方法理论

包括法理论在内的中国社会科学具有明显的移植倾向,而我们所建构的法理论又是地方性的,不完全是普遍性的,否则就不会存在独立的中国法律哲学。西方与中国不仅构成了我们建构法理论的时空背景,而且西方法理论还起到了示范与支配作用。因此,如何对待西方法理论是一个重要的方法论和知识论难题。西方法理论是作为建构中国法理论的前提性准备还是我们要达到的一个目标,攸关中国法学者的思想自主性问题。思想的自主性并非寻求决定历史发展的不变法则,而是要破除现代化范式的支配与某种特定知识系统的支配,达到一种思想上的反思性自觉。经过一百多年的知识引进,西方法学知识已经构成了我们思考世界的重要组成部分。西方法理论是'在中国的',这意味着它已经构成了我们法律人自我理解的一部分。建构中国法理论需要更深入地了解西方法理论,这也是更深入地了解我们自身的一部分。